ÍNDICE
NOTAS
CAPÍTULO 1
1 El resultado de este estudio fue publicado con el título Sabiduría clásica y Libertad política, Ciudadela, Madrid 2009.
2 El primero suele ser citado como «Co. Litt.» seguido de un número que señala la página correspondiente, que normalmente se refiere a la de la segunda edición. Nosotros, en cambio, hemos preferido unificar el modo de citar los Institutes y anteponer el número del volumen correspondiente antes de la abreviatura «Inst.», en este caso el 1, como tradicionalmente se realiza con los volúmenes 2, 3 y 4.
CAPÍTULO 2
3 Digesto I, 4, 1.
4 Bowen, C. D., The Lion and the Throne. The Life and Times of Sir Edward Coke (1552-1634), Little, Brown and Company, Boston 1985, p. 48.
5 Ib., p. 49.
6 Hastings Lyon y Herman Block, autores de una biografía de Coke, nos proporcionan la siguiente descripción de sus estudios en Cambridge: «En el primer año estudió dialéctica, los elementos de Euclides, y tradujo a Demóstenes al latín, y las Oraciones de Cicerón al griego. El siguiente año estudió lógica y tradujo los trabajos filosóficos de Cicerón al griego, y a Platón al latín. Para el tercer año, además de griego y latín, trabajó sobre lógica; y en el cuarto año los tratados de Ética, Política y Retórica de Aristóteles» (Edward Coke. Oracle of the Law, Houghton Mifflin Company, The Riverside Press Cambridge, 1929, p. 20).
7 1 Inst., 235 b.
8 «De hecho, el Temple era más una fraternidad que una escuela de derecho», escribe Bowen (The Lion and the Throne, op. cit., p. 59).
9 Casó Coke en 1582 con Bridget Paston, cuando contaba él con treinta años de edad y ella con diecisiete. Procedía la mujer de una de las más antiguas y ricas familias de Norfolk, y tuvo diez hijos con ella, de los que sobrevivieron ocho, además de una vida familiar tranquila y quizá feliz. Viudo desde 1598, casó Coke ese mismo año con otra viuda, joven y llamativa, lady Hatton, de la poderosa familia de los Cecil, amante del fasto y de la vida social. Su matrimonio será un desastre y una de las fuentes más permanentes de amargura y disgustos para Sir Edward Coke. En su testamento dejó mandado que se le enterrara con su primera esposa en la gótica y modesta iglesia parroquial de Titleshal, con su «dulce» Bridget Paston «a quien siempre tuvo en su corazón» (Lyon, H., y Block, H., Edward Coke. Oracle of the Law, op. cit., p. 330).
10 Magister rerum usus; magistra rerum experientia (1 Inst., 69).
11 «Coke como orador era a veces ridículo. Pero como profesor fue supremo», (Bowen, C. D., The Lion and the Throne, op. cit., p. 145).
12 2 Inst., 56.
13 Bowen, c. D., The Lion and the Throne, op. cit., p. 437.
14 Que sería un equivalente, salvadas las distancias, a un fiscal general del Estado.
15 Los tribunales que juzgaban por el common law.
16 Smith, R. J., The Gothic Bequest. Medieval institutions in British thought, 1688-1863, Cambridge University Press, 1987, p. 5.
17 Bowen, C. D., The Lion..., op. cit., p. 291.
18 Jacobo, como un embajador extranjero dijo de él, «poseía talento para destruirse a sí mismo, lo que se extendía a aquellas instituciones que le eran más queridas» (Bowen, C. D., op. cit., p. 375).
19 Altamente expresiva de su forma de ser es tanto el escudo que adoptó como la leyenda que le acompañaba desde su primer nombramiento como Serjeants at Law. En el escudo cabe ver a una avestruz con una herradura en el pico con la leyenda Prudens qui patiens, que en su versión más extendida decía: Prudens qui patiens etenim durissima coquit. Y que puede traducirse por «Prudente es el que con paciencia digiere las cosas más duras», lo que se corresponde con la imagen de la avestruz de la que se pensaba entonces que era capaz de digerir hasta el hierro, y de ahí la herradura (véase en Selected Writtings and Speeches of Sir Edward Coke, eds. Sheppard, S., Liberty Fund, Indianápolis 2003, vol. I, p. xxxix).
20 La devoción que sus colegas y amigos le tenían puede verse en la reacción de uno de los líderes del Parlamento cuando se le pidió su colaboración para proceder contra Coke por sus manifestaciones vertidas en la Cámara. Éste contestó: «Que se clave mi lengua en el paladar de mi boca cada vez que yo la abra contra Coke» (Lyon, H., y Block, H., Edward Coke. Oracle of the Law, op. cit., p. 296).
21 Bowen, C. D., op. cit., p. 516.
22 Cf. Bowen, op. cit., p. 309.
23 Bowen Ch. D., The Lion and..., op. cit., p. 298.
24 Cf. The Lion..., op. cit., p. 300.
25 Id.
26 Helgerson, R., «Writing the Law», en Law, Liberty, and Parliament. Selected Essays on the Writings of Sir Edward Coke, ed. Allen D. Boyer, Liberty Fund, Indianápolis 2004, p. 40.
27 Santo Tomás de Aquino, coincidiendo en lo fundamental con Edward Coke, hace una oportuna distinción a este respecto. Una situación es cuando el rey es además el fundador de la ciudad o reino, en virtud de lo cual se convierte en un conditor legum, en un rey-legislador. Aquí la ley lo es por virtud del rey. Pero, precisa santo Tomás, no es éste el oficcium más propio de rey, puesto que éste suele reinar sobre reinos ya constituidos. Cuando éste es el caso, cuando el reino ya existe el oficio de rey es su conservación, con las leyes y costumbres existentes. El rey es así más custodio que legislador, y en este caso el rey lo es en función de la ley que lo establece y no al revés (De Regiminum principum, cap. XIV).
28 Bowen, C. D., op. cit., p. 30.
29 No merece ser leído en las escuelas/sino ser empaquetado en el barco de los necios (cit. Bowen, C. D., op. cit., p. 424).
30 Goethe sintió, por idénticas razones, el mismo desagrado que Coke por las ideas de Bacon, casi dos siglos más tarde. Que «Bacon de Verulam se atreva por último a borrar con una esponja todo lo que hasta entonces había sido dibujado en la pizarra de la humanidad», le pareció a Goethe una «insensibilidad respecto a la dignidad de lo antiguo», algo que le resulta «altamente desagradable... pues cómo puede escucharse con serenidad la comparación que él establece entre las obras de Aristóteles y Platón y unas débiles pizarras, que precisamente por no ser de materia noble, densa, pueden ser arrastradas hasta nosotros por la marea del tiempo» (cit. en Pieper, J., El descubrimiento de la realidad, Rialp, Madrid 1974, p. 109).
31 Bowen, C. D., op. cit., p. 294.
32 Ib., pp. 304-305.
33 Veintiséis semanas y cinco días —como él recordaba— en los que pasó su sesenta cumpleaños privado de toda compañía y con un frío escasamente soportable. Sus sentimientos en aquellos duros días quedaron escritos en versos hechos en latín con un carbón con imágenes de leones en un foso de muros hediondos de humedad y orín acumulado. «Heu! horridus ille locus. ¡Mi Dios me retorne un día a mi pequeña casa de Norfolk!» (ib., p. 455).
34 Es un juego de palabras con objeto de mofa entre el apellido Coke, que se pronunciaba sin embargo como «cook», con el sonido «u» en español, como «cocinar» o «cocinero», en inglés.
35 Ib., p. 8.
36 Ib., p. 432.
37 Ib., p. 433.
38 De él dijo Rubens que era de «todos los príncipes vivos el más apto para apreciar la buena pintura». Un rey, en suma, del que se pudo decir que «estaba libre de vicios» (cit. en Bowen, op. cit., p. 465).
39 Bagehot, W, The English Constitutions, Dolphin Books, Nueva York s/f, p. 301.
40 Bowen, C. D., op. cit., p. 436.
41 García de Enterría, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa, 3ª ed., Civitas, Madrid 2009, p. 146.
CAPÍTULO 3
42 Decimos «ordinaria» porque siempre en la situación extraordinaria, en el estado de excepción, el príncipe o gobernante tiene que tomar las decisiones pertinentes a esa situación según el principio, igualmente aceptado por Coke, de Salus populi est suprema lex (13 Report, 139).
CAPÍTULO 4
43 1 inst., 62 a.
44 1 Inst., Epíl.
45 1 Inst., 319 b. Existen otras dos definiciones de ley en coke no exentas de un claro sabor ciceroniano: Lex est sanctio sancta, jubens honesta, et prohibet contraria (2 Inst., 587); y Lex orta est cum mente divina (3 Report, Prefacio, iv).
46 «Sir Edward Coke (1552-1634): his theory of «artificial Reason» as a context for modern Basic legal theory», en Law, Liberty and Parliament. Selected Essays on the Writings of Sir Edward Coke, op. cit., p. 112.
47 Para Cicerón, Lex est ratio summa insita in natura, quae jubet ea, quae facienda sunt, prohibetque contraria —«ley es la razón fundamental ínsita en la naturaleza que ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario» (De legibus I, 6, 18).
48 Resulta extraordinariamente llamativo a este respecto que en las numerosas páginas que pocock destinó a desentrañar el pensamiento de Coke en The Ancient Constitution and the Feudal Law no exista la más ligera alusión a la ascendencia intelectual que Cicerón ejerció sobre él.
49 McLlwain, Ch. H., Constitutionalism: Ancient and Modern, Liberty Fund, Indianápolis 2007, pp. 135 y 136.
50 La opción por una primacía de la voluntad sobre el intelecto o razón, tanto en Dios como en el hombre, se halla tanto en autores católicos como protestantes. El ejemplo más significativo de un voluntarismo moderado en el campo católico lo ofrece el jesuita Francisco Suárez. La opción «intelectualista» en cambio es la profesada mayoritariamente por católicos, y de ahí que, en este sentido, y sólo en éste, hayamos calificado a Coke de «católico».
51 Digesto I, 3, 2.
52 De legibus I, 6, 18.
53 Para Christopher W. Brooks el De Laudibus «es en esencia una exposición aristotélica del lugar del derecho en la sociedad filtrada a través de la interpretación del medieval escolar» («The Place of Magna Carta and the Ancient Constitution in Sixteenth-Century English Legal Thought», en The Roots of Liberty. Magna Carta, Ancient Constitution, and the Anglo-American tradition of Rule of Law, ed. Sandoz, E., Liberty Fund, Indianápolis 1993, p. 79).
54 «Sir Edward Coke, Cicceronianus: Classical Rethoric and he Common Law Tradition», en Law, Liberty and Parliament, op. cit., p. 227.
55 Ib., p. 251.
56 «El paralelo entre Roma, de un lado, e Inglaterra y el Imperio británico de otro —ha escrito McLlwain—, ha sido a veces señalado; Ihering lo ha hecho notar, y Lord Bryce lo ha desarrollado por extenso dentro de sus dos volúmenes de Studies in History and Jurisprudence» (Constitutionalism: Ancient and Modern, op. cit., p. 49).
57 Cit. en Sheppard, S., «Introduction», en The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke, vol. I, op. cit., p. xxxi.
58 Cromartie, A., Sir Matthew Hale, 1609-1676. Law, Religion and Natural Philosophy, Cambridge University Press, 1995, p. 28.
59 Leges naturae perfectissimae sunt et inmutabiles, humani vero juris conditio semper in infinitum decurrit, et nihil est in eo quod perpetuo stare possit. Leges humanae, nascuntur, vivunt, moriuntur (8 Reports, Calvin’s Case, p. 225).
60 Correctio legum est vitanda (4 Reports, Prefacio).
61 2 Inst., 8.
62 1 Inst., 232 b.
63 Cit. en Funck-Brentano, F., Lutero, 3ª ed., Editorial Diana, Méjico 1961, p. 195.
64 «La razón —dice Lutero— es la prostituta, sostén del diablo, una prostituta mala, perversa, roída de sarna y de lepra, fea de cara: ¡arrojémosla inmundicia al rostro para hacerla aún más fea!» (Ib., p 375).
65 1 Inst., 232 b.
66 ¿Puede tener algo que ver este origen con la aversión, aunque más justo sería decir odio, que profesó hasta el final de su vida por la clase campesina? Difícil saberlo. Lo que sí es fácil de comprobar es esta animadversión. Durante los levantamientos campesinos que siguieron a su predicación el consejo que Lutero dio a los príncipes y señores fue éste: «¡Ea, queridos señores! Golpead, traspasad, degollad a vuestro antojo» (Funck-Brentano, F., Lutero, op. cit., p. 228). Y vaya si lo cumplieron. Según Goethe: «Procedieron a ejecuciones inauditas. Fueron quemados vivos, molidos a palos, empalados, descuartizados, por centenares. El país era comparable a una carnicería donde la carne humana se vendiese a bajo precio» (ib., p. 233). Se calcula que fueron unos 100.000 los que sufrieron este tipo de suerte. En la opinión de Lutero, el efecto ha sido bueno porque desde ahora, dirá, «cuando un campesino tenga que dar una de sus dos vacas a su señor, se juzgará feliz de poder conservar la otra» (ib., 232). Y en sus Charlas de sobremesa no dejará de reiterar hasta el final que: «Soy el mayor enemigo de todos los campesinos... Son unos brutos... Unicamente la miseria puede impedir que se conduzcan como fieras. Un campesino es un cerdo porque, cuando se mata a un cerdo, queda muerto» (ib., pp. 233 y 235).
67 Quizá ahí pueda hallarse la raíz psicológica de su odio enfermizo y visceral que durante toda su vida tuvo por los campesinos.
68 En la biografía que Franz Funck-Brentano hizo de Lutero, señala el gusto que éste tenía por los clásicos en su etapa de universitario, especialmente por el teatro de Plauto. «Pero he aquí que, por este camino se detiene bruscamente: había sido conquistado por los místicos de la Edad Media, en particular por Guillermo de Ockam». Y unas páginas más adelante señala que «Ockam ejercerá, en lo sucesivo, una importante influencia en las concepciones religiosas del reformador» (Lutero, op. cit., pp. 49 y 63, respectivamente).
69 La teología tomista lo que postula es que la creación del hombre por parte de Dios es libérrima. Ninguna necesidad tenía Dios de crear al hombre, y si lo ha hecho ha sido por un acto de su voluntad. Pero si Dios, como así ha sido, ha decidido crear al hombre esto sólo es posible creando un individuo corpóreo de naturaleza racional y libre, a imagen suya, porque de no ser así no habría creado al hombre, habría creado otra cosa.
70 Cf. Gallego García, Elio A., Tradición jurídica y derecho subjetivo, Dykinson, Madrid 1996; y también Fundamentos para una Teoría del Derecho, 3ª ed., Dykinson, Madrid 2006, pp. 85 y ss.
71 Cit. en Funck-Brentano, F., Lutero, op. cit., p. 78.
72 Ib., p. 145.
73 Ib., p. 137.
74 4 Reports, 18 a.
75 «Tales son las puras fuentes de la fe; todo lo que han podido añadir después a ella la tradición y la Iglesia no vale un pepino. Los teólogos escolásticos no son más que un rebaño de cerdos —es nuestro héroe quien habla» (Funck-Brentano, Lutero, op. cit., p. 269).
76 Cit. en Alonso Martínez, M., Revista Europea, n.º 151, vol. 9, Madrid, 1877 p. 46.
77 Funck-Brentano, F., Lutero, op. cit., p. 120.
78 Ib., p. 236.
79 3 Inst., 176.
80 3 Report, Prefacio.
81 7 Report, 12 b.
82 7 Report, 4 b.
83 «The Complete Copyholder», en Selected Writings and Speeches of Sir Eward Coke, op. cit., vol. II, pp. 563-563.
84 La superioridad de la costumbre jurídica sobre la ley se explica, en efecto, por su propia forma de creación, que Davis explica así: «Por cuanto una costumbre tomó inicio y creció en perfección de esta manera: cuando un razonable acto fue una vez hecho y descubierto como bueno y útil para la gente, y de acuerdo con su naturaleza y disposición, entonces fue usado y practicado repetidas veces, y por esta reiteración y multiplicación del acto vino a ser costumbre; y siendo continuado sin interrupción desde tiempo inmemorial, obtuvo fuerza de ley» (cit. en Pocock, J. G. A., The Ancient Constitution..., op. cit., pp. 33 y 34).
85 7 Report, 3 b.
86 1 Inst., 113.
87 Suma Teológica I-II, c. 97, a. 3.
88 Ullmann, W., Jurisprudence in the Middle Ages, Variorum Reprints, Londres 1980, pp. 270 y 281.
89 1 Inst., 113.
90 4 Inst., 141.
91 A lo que añade Coke: «manifesta quoque, ne aliquid per obscuritatem incautum captione contrundant, nullo privato commodo, sed pro communi civium utilitate conscripta, ideo in ipsa contitutione ista consideranda sunt, quia cum legis institutae fuerint non erit liberum arbitrium judicare de ipsis sed oportebit judicare secundum ipsas» (4 Inst., 42).
CAPÍTULO 5
92 Como con gran énfasis insistió Sir John Davies, quien fuera Attorney-General for Ireland en sus Irish Reports en 1612: «el Common Law de Inglaterra no es otra cosa sino la Common Costume de este Reino» (cit. en Pococok, J. G. A., The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge University Press, 1987, p. 32).
93 Corwin, Edward S., The «Higher Law» Background of American Constitutional Law, Liberty Fund, Indianápolis 2008, p. 24.
94 Barnes, Thomas G., «Introduction to Coke’s 'Commentary on Littleton’», en Law, Liberty and Parliament..., op. cit., p. 24.
95 Pocock, J. G. a., The Ancient Constitution and the Feudal Law. A study of English historical Thought in the Seventeeth Century, Cambridge 1957, p. 38.
96 Cromartie, A., Sir Matthew Hale..., op. cit., p. 16.
97 Cit. en Corwin, E. S., The «Higher Law»... , op. cit., pp. 32-33.
98 Cromartie, A., op. cit., p. 12.
99 Ib., p. 39.
100 McLlwain, Ch. H., Constitutionalism..., op. cit., p. 32.
101 Alan Cromartie señala igualmente que: «Para Selden, como para Coke, el Common Law era el derecho natural para Inglaterra» (Sir Matthew Hale..., op. cit., p. 32).
102 O’Sullivan, R., The Spirit of Common Law, The Trinity Press, Londres, 1965, p. 100.
103 11 Report, 100.
104 1 Inst., 97 b.
105 Sucede un hecho curioso, y es que en la galería de su casa al tiempo de su fallecimiento estaban los retratos de santo Tomás Moro y del obispo Fisher junto al del obispo Fox, conocido este último por sus tendencias protestantes. ¿Qué podía significar para el antipapista Coke hallarse en posesión de los retratos de los dos ilustres hombres que guardaron su fidelidad a la antigua fe católica de Inglaterra al precio de su sangre? Difícil decirlo, pero también difícil no entrever cuando menos una simpatía y quizá una secreta admiración por ellos (cf. Bowen, C. D., The Lion and the Throne, op. cit., p. 526).
106 2 Inst., Proem.
107 Íd.
108 Cromartie, A., Sir Matthew Hale..., op. cit., p. 58.
109 Blackstone, W, Commentaries on the..., op. cit., p. 231.
110 Bolingbroke, vizconde de, «Upon Parties», en Political Writings, ed. Karmnick, Isaac, Appleton-Century-Crofts, Nueva York 1970, p. 22.
111 Cit. en Reid, J. Ph., «The Jurisprudence of Liberty: The Ancient Constitution in the Legal Historiography of Seventeenth and Eighteenth Centuries», en Roots of Liberty, op. cit., p. 203.
112 Cit. en Reid, J. Ph., «The Jurisprudence of Liberty The Ancient Constitution in the Legal Historiography of Seventeenth and Eighteenth Centuries», en Roots of Liberty, op. cit., p. 187.
113 Corwin, E. S., The «Higher Law»..., op. cit., p. 25.
114 McLlwain, Ch. H., Constitutionalism..., op. cit., p. 53.
115 Ib., p. 54.
116 Lo que es confirmado por Corwin: «A esto más que a cualquier otro se debe la sorprendente diferencia entre la ley fundamental inglesa y la continental» (The «Higher Law»..., op. cit., p. 24).
117 Helgerson, R., «Writing the Law», en Law, Liberty and Parliament, op. cit., p. 30.
118 Cit. en Cromartie, A., op. cit., p. 32. Esta apreciación de John Selden era por otra parte un lugar común desde Cicerón, quien en su De Inventione Rethorica (II, 53) ya había dejado escrito que «el derecho parte de la naturaleza, y de ahí nacen algunas costumbres convenientes a la razón; dichas cosas vienen a ser después aprobadas por las costumbres, porque partieron de la naturaleza, y fueron sancionadas por la ley y por la religión».
119 Éste es el caso Calvino, súbdito escocés que reclamaba unas tierras en Inglaterra y en el que Coke fue una parte muy activa para que le fuese reconocido su derecho, como así fue (7 Report, 19 a).
120 Helgerson, R., op. cit., p. 31.
121 Blackstone, W., Commentaries..., op. cit., p. 74.
122 Mcllwain, Ch. H., Constitutionalism..., op. cit., p. 13.
123 Kelsen, H., Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires 1987, p. 160.
124 1 Inst., 282 b.
125 Helgerson, R., «Writing the Law», en Law, Liberty and Parliament, op. cit., pp. 33.
126 Pocock, J.G.A., The Ancient Constitution and the Feudal Law, op. cit., p. 18.
127 Digesto 35, 2, 1.
128 Gayo, en Digesto I, 2, 2.
CAPÍTULO 6
129 Coke no habla expresamente de monarquía «mixta» de monarquía, aristocracia y democracia, pero todo su ideal político descansa en esta idea de equilibrio de poderes representativos de uno, pocos y muchos: rey, lores y comunes.
130 El gran historiador inglés Sir Herbert Butterfield percibió con toda claridad que la historia y el historiador no pueden tener por objeto el origen: «History is not study of origins». Lo que el historiador estudia son los cambios y mediaciones por los que el pasado ha venido a convertirse en presente. «En este sentido nosotros podemos decir que la historia es el estudio no de los orígenes sino de las mediaciones que, verdaderamente, llevan de algo anterior a algo que el historiador debe considerar nuevo. Esto es esencialmente el estudio de la transición, y para el historiador lo único absoluto es el cambio» (The Whig Interpretation of History, Norton &Company, Nueva York 1965, pp. 47 y 48).
131 Platón, Las leyes 775; Filebo 16.
132 Cicerón, Las leyes II, 11, 27.
133 Polibio V, 32.
134 Digesto I, 2, 1.
135 Reid, J. Ph., «The Jurisprudence of Liberty», en The Roots of Liberty, op. cit., p. 211. En una obra posterior —The Ancient Constitution and the Origins of Anglo-American Liberty, Northern Illinois University Press, de 2005—, Reid ha sostenido vigorosamente la legitimidad del uso de la historia por parte de los commonlawyers —Coke, Selden, Davis, Hale, etc.— desde lo que él ha denominado «forensic history». Cierto que es un uso de la historia que no se ajusta al método histórico, y quizá ni siquiera a la verdad histórica en sus desnudos hechos. Cuando Coke, por ejemplo, recurre a la historia, no busca tanto la evidencia de unos hechos —que es lo propio de los historiadores— como el precedente de un argumento de autoridad. Es decir, actúa como lo hace un abogado, siempre presto a encontrar un buen argumento a favor de una parte en juego, algo que los historiadores en general han sido incapaces de comprender.
136 Pocock, J.G.A., op. cit., p. 37.
137 Es más, puede afirmarse que Coke tuvo serias dudas en cuanto a la posibilidad de poner un nombre concreto a un Fundador, cosa que hizo en por lo menos una ocasión. En el Prefacio al tercero de sus Reports propone a un rey, Brutus, como primer rey y legislador de Inglaterra. De él derivarían los nombres de Britania y de britanos. Brutus aparece como el portador de las antiguas leyes de Troya, que son trasplantadas ahora a Inglaterra, y habla en lengua griega. Aquí las analogías con Eneas y el origen de Roma son evidentes. Y con toda probabilidad Coke no insiste en este relato fundacional, y deja abierta la obligación de creerlo, porque es plenamente consciente de que a principios de siglo XVII el avance del criticismo racional y de los estudios historiográficos lo harían imposible. Una excesiva identificación con este relato fundacional debilitaría en exceso su posición de conjunto y podría poner en peligro toda la argumentación que tan trabajosamente elaboró en pro de una Ancient Constitution. Lo importante aquí es señalar que Coke sabe de la importancia de la existencia de un fundador y de los relatos fundacionales, pero también es perfectamente consciente de que una época tan tardía como la suya hacía imposible su admisibilidad, por lo que optó en general por dejarlos sin nombre y sin datar. En el relato del rey-legislador había dado la fecha del año 2850 desde la fundación del mundo y 1130 antes de Cristo. Ofrece pocas dudas, sin embargo, que le hubiera gustado jugar el papel de Virgilio, a quien admiraba extraordinariamente y al que se refiere como el Philosophical poet, en su función de mitopoiesis (7 Report, 13 a).
138 Existe una estrecha analogía entre este modo de proceder en Coke respecto de la historia y el que usa Aristóteles en su metafísica: todo tiene una causa, pero no se puede proceder hasta el infinito, de causa en causa, por lo que debe afirmarse la existencia de una Causa primera. Así, para Coke, antes de los normandos, estaban los sajones, pero antes de estos estuvieron los britones, y así sucesivamente. Como no cabe remontarse al infinito sin caer en el absurdo es necesario decir que hubo unos «ingleses» primigenios que son los fundadores, y fueron ellos los que al constituir Inglaterra dejaron su marca congénita, algo así como su código genético en sus sucesivos continuadores, y que es indeleble análogamente a como la causa permanece en el efecto.
139 Pieper, J., Tradition, ISI Books, Wilmington DE, 2008, p. 3.
140 «Es mejor buscar saciarse en las fuentes que en los riachuelos» (1 Report, 118).
141 7 Report, 3 b.
142 Maine, H., The Ancient Law, op. cit., p. 56.
143 Reid, J. Ph., «The Jurisprudence of Liberty», op., cit., p. 211.
144 Porque no es racional buscar las razones en todo, como sabiamente expresó Coke: Qui rationem in omnibus queaerent, rationem subvertunt (2 Report, 75).
145 Reid completa esta idea cuando señala que «el constitucionalismo gótico era libertad porque trasladó al derecho positivo lo que era el gobierno limitado de hombres independientes, protegidos por instituciones populares, como el juicio por jurado, o también por el balance trimembre de monarquía, aristocracia y democracia» (The Ancient Constitution and the Origins of Anglo-American Liberty, op. cit., p. 85).
146 Corwin, E. S., The «Higher Law»..., op. cit., p. 18.
147 Barnes, T. G., «Introduction to Coke’s «Commentary on Littleton», en Law, Liberty and Parliament, op. cit., p. 21.
148 Chamowicz, Th., Antiquity as the Source of Modernity. Freedom and the Balance in the Thought of Montesquieu and Burke, Transaction Publishers, New Brunswick 2008, p. 51.
149 Cit. en Mcllwain, Ch. H., Constitutionalism..., op. cit., p. 93.
150 Como explica Ellis Sandoz: «En la exposición que Fortescue hizo del régimen mixto, cualquiera que sean las diferencias, es sin duda alguna patente su deuda con una variedad de formas procedentes de Aristóteles, Polibio, Cicerón, y muy especialmente de Tomás de Aquino, quien vinculó esta forma de gobierno a la fundación mosaica de Israel» («Introduction», en The Roots of Liberty, op. cit., p. 8).
151 El Espíritu de las leyes, XI, 8.
152 Nuestra posición es que en Grecia y Roma existe un legado esencial de libertad política, con importantes diferencias entre ambas que ahora no procede señalar, pero que este legado fue vivido e interpretado en la Edad Media con un espíritu de libertad nuevo, con un espíritu germánico o «gótico» del que no es posible prescindir si se quiere tener una recta comprensión de lo que es Occidente.
153 The Writings and Speechs of Edmund Burke, ed. MacDowell, R. B., Clarendom Press, Oxford 1991, vol. IX, p. 248.
154 Según esta interpretación habría que distinguir entre quienes sitúan la Ancient Constitution en los «godos», como fue la corriente general dominante en Europa e Inglaterra, y entre quienes, como era el caso de Coke, ponían su origen en un tiempo inmemorial anterior a los godos. «Goticistas» e «inmemorialistas» diferirían así en un punto esencial. Nuestra posición es, sin embargo, que esta distinción es accidental y prácticamente irrelevante. Y lo es porque la remisión a los godos no deja de ser la remisión a un pueblo originario —el apelativo de «godo» no hace tanto referencia a un pueblo históricamente concreto que, en otros muchos, invadieron el Imperio romano, como a un pueblo que se halla en la raíz y da nacimiento a toda estirpe germánica—. De acuerdo con R. J. Smith «el término Godo era aplicado con más vigor que discriminación a todos los no-romanos pueblos de Europa, y el adjetivo ‘gótico’ era incluso disociado de su condición nacional y aplicado a un modelo de Constitución. Estas tendencias que estuvieron ahí desde el inicio» (The Gothic Bequest. Medieval institutions in British thought, 1688-1863, op. cit., p. 41). Es por ello que la remisión a los godos es igualmente «inmemorialista», pues aunque hacen su aparición en el Occidente romano en un momento concreto histórico, ellos mismos son portadores sin embargo de una Constitución originaria más allá de la memoria (cf. R. J. Smith, The Gothic Bequest, op. cit., pp. 93 y ss.).
155 3 Report, Prefacio, iv.
156 «The Mixed Constitution and the Common Law», en The Cambridge History of Eighteenth-Century Political Thaught, ed. Goldie y Robert Wokler, Cambridge University Press, p. 342.
157 Cit. en McLlwain, op. cit., p. 3.
158 Reid., J. Ph., «The Jurisprudence of Liberty», en Roots of Liberty, op, cit., p. 226.
159 4 Inst. 2.
160 «Yo me pregunto —escribe Hobbes— por qué Sir Edward Coke podría citar un estatuto expirado doscientos años antes y otras dos peticiones, como si fueran estatutos cuando no fueron aprobadas por el rey, a menos que él hiciera eso con el propósito de disminuir, como él tiende a hacer a lo largo de sus Institutes, la autoridad del rey» (cit. en Bowen, Catherine D., The Lion and the Throne. The Life and Times of Sir Edward Coke, Little, Brown and Company, 1984, p. 515).
161 2 Inst., 63.
162 7 Report, 5 b.
163 3 Inst., 140.
164 4 Report, Prefacio.
165 Komar, E., La estructura del diálogo, Ediciones Sabiduría Cristiana, Buenos Aires 2007, p. 57.
166 4 Inst., 1.
167 4 Inst., 2.
168 4 Inst., 8.
169 Cit. en Stanlis, P. J., Edmund Burke and the Natural Law, The University of Michigan Press, 1958, p. 218.
170 Negro, D., en Ranke, L. von, Sobre las épocas de la Historia Moderna, Editora Nacional 1984, en nota 16, p. 205.
171 Burke, E., Reflexiones sobre la Revolución francesa, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1979, p. 429.
172 En esta misma línea intervino Sir Thomas Wentworth para decir: «Nuestras leyes no están familiarizadas con poder soberano» (cit. en McLlwain, op. cit., p. 119).
173 Cromartie, A., Sir Matthew Hale..., op. cit., p. 23.
174 Y de ahí que para Coke, cuando el common law y una ley del Parlamento (statute) entrasen en contradicción debía prevalecer el common law (4 Report, 71).
175 Bowen, Ch. D., The Lion..., op. cit., p. 315.
176 Éste fue el célebre caso Bonham, un médico que, pese a sus estudios de medicina realizados en la Universidad de Oxford, fue condenado por ejercer la medicina sin la debida autorización del Colegio de Médicos. Éste, por concesión real ratificada por una ley del Parlamento, gozaba de amplios poderes discrecionales para regular el ejercicio de la medicina. Encarcelado Bonham por su tenaz rebeldía frente al Colegio, Coke consiguió su declaración de inocencia y sostuvo que «that in many cases the common law will control acts of Parliament and sometimes adjudge them to be utterly avoid; For when an Act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it and adjudge such Act to be avoid» (8 Report, 118 a).
177 Maine, H. S., Popular Government, General Books, La Vergne (Tenesse) 2009, p. 104.
178 Ib., p. 45.
179 Cit. en Corwin, E. S., The «Higher Law»... , op. cit., p. 39.
180 La tesis de Corinne-Comstock Weston es que la Ancient Constitution inglesa murió con el Bill de Reforma de 1832 por el que se modificó en profundidad la Cámara de los Comunes y adquirió su definitiva primacía sobre lores y rey (English Constitutional Theory and the House of Lord 1556-1832, Columbia University Press, Nueva York 1965).
181 7 Report, 4 b.
CAPÍTULO 7
182 «Todas ellas (las leyes del reino) —a excepción de algunas pocas— conciernen a los Tribunales del common law (Common Pleas), y a esos dos grandes Pronombres, Meun y Tuum» (3 Institute Prefacio).
183 7 Report, 4 a.
184 En la época de Coke las lenguas técnicas utilizadas en el foro eran el latín y el francés normando.
185 Cit. en Christianson, P., «Ancient Constitutions in the Age of Coke and Selden», en The Roots of Liberty, op. cit., p. 158.
186 «Muchas serían las cosas ocultas que ignoraríamos si las lecciones de los antiguos no nos fueran familiares» (10 Report, 73).
187 1 Inst., Prefacio.
188 Nulla virtus, nulla scientia locum suum et dignitatem conservare sine modestia (1 Inst., Epíl.).
189 Cit. en Cromartie, Sir Matthew Hale..., op. cit., p. 15.
190 Nulla virtus, nulla scientia locum suum &dignitatem conservare potest sine modestia (1 Inst., p. 742).
191 Cromartie, A., Sir Matthew Hale..., op. cit., p. 15.
192 Novum iudicium non dat jus novum, sed declarat antiquum, judicium est juirs dictumet per judicium just est moviter revelation quod diu fuit velatum (10 Report, 42).
193 5 Report, 99.
194 8 Report, 167, y 5 Report, 2, respectivamente.
195 1 Inst., 394 b.
196 Berman E., La formación de la tradición jurídica de Occidente, Fondo de Cultura Económica, Méjico 1996, p. 168.
197 Ib., p. 142.
198 Cit. en Berman, H. J., La formación..., op. cit., p. 72.
199 Corwin, E. S., The «Higher Law»..., op. cit., p. 12.
200 «El método de los juristas europeos del siglo XII —dice Berman— fue una transformación de los métodos de razonamiento dialéctico característicos de la filosofía griega y del derecho romano clásico y posclásico» (La formación..., op. cit., p. 143).
201 Ib., p. 157.
202 Helgerson, R., «Writing the Law», en Law, Liberty and Parliament, op., p. 59.
203 Berman, H., La formación..., op. cit., p. 160.
204 Cf. Berman, H., op. cit., p. 144.
205 Alasdair MacIntyre ha descrito este proceso en tres pasos sucesivos. Primero, el desarrollo de la quaestio con sus posibles alternativas o interpretaciones en conflicto. Segundo, un sofisticado incremento en el uso de la dialéctica de cara a resolver los problemas puestos por las posibles soluciones rivales inherentes a la quaestio. Y, en tercer lugar, y como gran logro, la capacidad de hacer distinciones capaces de conciliar o concordar soluciones en principio opuestas entre sí (God, Philosophy, Universities, Rowan &Littlefield Publishers, Maryland 2009, p. 63). Como un antiguo aforismo escolástico dice: Afirma poco, niega menos y distingue muchísimo.
206 En expresión de Sir Henry Maine, Ancient Law, op. cit., p. 30.
207 Berman, H., La formación..., op. cit., p. 494.
208 Cit. en Maine, H., Ancient Law, op. cit., p. 139.
209 Berman, H. J., La formación..., op. cit., p. 502.
210 3 Inst., Prefacio.
211 Cit. en Berman, La formación..., op. cit., nota 28, p. 596.
212 Barnes, Th. G., «Introduction to Coke’s ‘Commentary on Littleton’», en Law, Liberty and Parliament, op. cit., p. 11.
213 Ib., p. 23.
214 McLlwain, Ch. H., Constitutionalism..., op. cit., p. 50.
215 Ib., p. 62.
216 Maine, H., Ancient Law, op. cit., p. 11.
217 Helgerson, R., op. cit., p. 48.
218 1 Inst., 379 b.
219 Similitudo legalis est casuum diversorum inter se collarum similis ratio; quod in uno similum valet, valebit in altero (1 Inst., 191).
220 «La equidad de una ley es una elaboración hecha por los jueces. Aequitas est convenientia rerum quae ... aequiparat et quae in paribus rationibus paria jura et judicia desiderat. Aequitas est perfecta quaedam ratio quae jus scriptum interpretatur et emendat nulla scriptura comprehensa, sed solum in vera ratione consistens. Aequitas est quasi aequalitas. Bonus judex secundum aequum et bonum judicat, et aequitatem stricto juri praefert. Et jus respicit aequitatem» (1 Inst., 24 b).
221 McLlwain, Ch. H., Constitutionalism..., op. cit., p. 13.
222 1 Inst., 379.
223La formación...