Estudio introductorio
La tesis de la doble naturaleza
del Derecho de Robert Alexy

Carlos Bernal Pulido

La explicación de la naturaleza del derecho y la consecuente configuración de su concepto ha sido desde la antigüedad un problema central de la filosofía del derecho. Al responder a este problema, la filosofía del derecho se ocupa, en su ámbito de estudio, del interrogante fundamental de la ontología, es decir, de qué es aquello que existe y cuál es su naturaleza o, dicho de otro modo, cuáles son sus propiedades esenciales.

Una de las teorías acerca de la ontología jurídica más prominentes de nuestro tiempo es la de Robert Alexy. El trabajo seminal que inauguró las reflexiones de Alexy en esta área fue El concepto y la validez del derecho (Alexy, 1994)1. Desde entonces, Alexy ha desarrollado sus puntos de vista en diversos artículos, algunos de ellos contenidos en este volumen, en los cuales sitúa su teoría en el marco de la discusión actual sobre el concepto de derecho. De esta manera, ha dialogado con las conocidas tesis del positivismo exclusivo e inclusivo, ha resaltado las diferencias existentes entre estas concepciones y su visión del no-positivismo y ha intentado demostrar por qué esta última visión del derecho ofrece mayores posibilidades de corrección teórica y práctica. Junto a ello, Alexy también ha ofrecido una caracterización de la filosofía del derecho y explica cuáles son las propiedades que mejor la definen como rama de la filosofía que reflexiona sobre el fenómeno jurídico. Finalmente, ha llevado a cabo un escrutinio acerca de la naturaleza de los más prominentes argumentos que se utilizan en la filosofía del derecho. En este sentido, ha desarrollado las bases no solo de una teoría del derecho sino también de una meta-teoría del derecho, es decir, de una teoría acerca de la teoría del derecho.

Este artículo tiene dos objetivos que se desarrollarán, respectivamente, en las dos secciones que lo componen. En la primera sección, en un intento de síntesis, se presentará brevemente las principales tesis de Robert Alexy que componen su teoría sobre la naturaleza del derecho. La más emblemática de estas tesis es la de la doble naturaleza. Por su parte, la segunda sección intenta observar de manera crítica las más prominentes de estas tesis.

I. LAS PRINCIPALES TESIS DE ROBERT ALEXY SOBRE EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

La filosofía del derecho es una disciplina filosófica similar a la meta-ética, pero con un objeto distinto. Su objeto de estudio no es la moral, sino el derecho. En este mismo sentido, la diferencia entre la dogmática jurídica y la filosofía del derecho parece ser análoga a la diferencia que existe entre la teoría moral normativa y la meta-ética. La teoría moral normativa se ocupa de problemas morales clásicos como aquellos a los que se refieren las preguntas: ¿Qué es lo debido desde el punto de vista moral? ¿Qué tipo de acciones son correctas o incorrectas? ¿Qué clase de persona debemos ser? ¿Cuáles son las virtudes morales? ¿Qué es aquello que exige la justicia? o, a grandes rasgos, ¿Qué tiene un valor moral? o ¿Cómo debemos vivir nuestra vida? Como sostiene Copp (2006, 4), responder alguna de estas preguntas implica llevar a cabo afirmaciones de tipo moral, o, en otros términos, afirmaciones acerca de lo que es válido desde el punto de vista moral.

A diferencia de ello, la meta-ética se ocupa de preguntas relativas a las afirmaciones de tipo moral que se hacen en el ámbito de la teoría moral normativa. La meta-ética se pregunta, por ejemplo, si existen verdades morales o si lo que existe solo es una amalgama de sentimientos y actitudes humanas acerca de los problemas morales, pero no existe ninguna propiedad que pueda indicar si dichos sentimientos o dichas actitudes son correctas o incorrectas. La meta-ética se ocupa del problema de si existen propiedades morales que permitan decidir acerca de la corrección o falta de corrección de las afirmaciones que se hacen en el ámbito de la teoría moral normativa y de si es posible el conocimiento moral o, en otros términos, de si es posible justificar las afirmaciones de contenido moral. De esta forma, mientras la teoría moral normativa implica emitir juicios de primer orden, la meta-ética implica emitir juicios de segundo orden, es decir, juicios acerca de los juicios de primer orden.

Una relación análoga es la que existe entre la dogmática jurídica y la filosofía del derecho. La dogmática jurídica —en sus diferentes áreas: derecho constitucional, civil, penal, mercantil, etc. — se ocupa, esencialmente, del interrogante relativo a qué es lo válido desde el punto de vista jurídico y de preguntas relativas a ello, tales como, cuál es la solución que el derecho otorga a cada caso concreto, o cuáles son las acciones jurídicamente permitidas, prohibidas u ordenadas. Por su parte, la filosofía del derecho se ocupa de preguntas cuya respuesta es a veces necesaria para responder los interrogantes que se proponen en el ámbito de la dogmática jurídica. La filosofía del derecho se pregunta, por ejemplo: ¿En qué tipo de entidades consiste el derecho? ¿Qué es aquello que las conecta para hacerlas formar el todo llamado derecho? ¿Cuáles son las propiedades que caracterizan a cada una de estas entidades y al todo que denominamos derecho? Las respuestas a estas preguntas se expresan mediante juicios de segundo orden, es decir, juicios acerca de los juicios que se expresan en la dogmática jurídica. A manera de ejemplo, puede decirse que, para responder, mediante un juicio de primer orden, la pregunta acerca de qué es lo que el derecho ordena para cierto caso concreto, es necesario responder, mediante un juicio de segundo orden, el interrogante relativo a si ciertas entidades que regulan dicho caso concreto pertenecen o no al derecho, y, por tanto, deben considerarse como las que expresan el deber ser jurídico atinente a dicho caso.

Ahora bien, es posible incluso pensar en un tercer nivel de reflexión, en el que, dicho sea de paso, en ocasiones se sitúan las reflexiones de Alexy. Se trata del ámbito de la meta-teoría del derecho. Las reflexiones en el ámbito de la meta-teoría del derecho se expresan por medio de juicios de tercer orden, es decir, juicios acerca de los juicios que se emiten en el ámbito de la filosofía del derecho. De este modo, la meta-teoría del derecho se ocupa de preguntas tales como: ¿Qué tipo de problemas son aquellos que debe afrontar la filosofía del derecho? ¿Qué tipo de argumentos se utilizan para definir en qué tipo de entidades consiste el derecho y qué es aquello que las vincula para formar el todo llamado derecho? o ¿Cómo es posible evaluar la corrección de las conclusiones que derivan de estos argumentos y de las justificaciones que estos argumentos representan? Si la filosofía del derecho es una reflexión acerca de la naturaleza del derecho, la meta-teoría del derecho es una reflexión acerca de la reflexión acerca de la naturaleza del derecho.

Con base en este marco conceptual es posible entender cuáles son las principales idea que Robert Alexy expone acerca de la filosofía del derecho, de la meta-teoría del derecho y del concepto y la naturaleza del derecho. En un intento de síntesis, aquí las enunciaré de forma breve y puntual en forma de tesis.

1.1 Tesis relativas a la filosofía del derecho

Las principales tesis que Alexy defiende en relación con la filosofía del derecho son las siguientes:

1.1.1 La filosofía del derecho es una rama de la filosofía

De acuerdo con Alexy, la filosofía del derecho es una rama de la filosofía. Alexy sostiene que la filosofía es la reflexión general y sistemática sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre cómo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas. Esta definición no agota pero si enuncia las principales ramas de la filosofía, es decir, la metafísica u ontología, la ética y la epistemología. Según Alexy, la filosofía del derecho se plantea estas mismas preguntas pero con relación a su objeto específico, es decir, el derecho. Plantearse estas preguntas en relación con el derecho es lo que define a la filosofía del derecho como razonamiento sobre la naturaleza del derecho.

1.1.2 El método de la filosofía del derecho es el análisis sistemático de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho

Alexy sostiene que a fin de responder las preguntas acerca de lo que existe jurídicamente, lo que debe hacerse o es bueno jurídicamente y cómo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas, la filosofía del derecho parte de un estudio de las diferentes precomprensiones del derecho y de sus relaciones con las propiedades del fenómeno jurídico. Esto lo lleva a cabo mediante un análisis sistemático de los argumentos expuestos en la discusión sobre la naturaleza del derecho. Tales argumentos se refieren a tres problemas. El primero es: ¿En qué clase de entidades consiste el derecho, y cómo están conectadas estas entidades de tal modo que conforman la entidad global que llamamos “derecho”? El segundo es: ¿Cómo debe entenderse las propiedades caracterizan la dimensión real o fáctica del derecho, en particular, la expedición autoritativa y la eficacia social? El tercero es: ¿Cómo debe entenderse las propiedades que caracterizan la dimensión ideal o crítica del derecho, en particular, la corrección o legitimidad del derecho y la relación entre el derecho la moral?

En relación con estos problemas, Alexy defiende cuatro tesis: la tesis de la naturaleza general, la tesis del carácter específico, la tesis de la relación especial y la tesis del ideal comprensivo.

1.1.3 Tesis de la naturaleza general

La tesis de la naturaleza general señala que todos los problemas de la filosofía pueden presentarse en la filosofía del derecho.

1.1.4 Tesis del carácter específico

La tesis del carácter específico sostiene que existen problemas específicos de la filosofía del derecho.Estos se deben al carácter específico del derecho, que, para Alexy, está determinado por la doble naturaleza del derecho, es decir, que el derecho tiene dos dimensiones, una dimensión real o fáctica y una dimensión ideal o crítica.

1.1.5 Tesis de la relación especial

La tesis de la relación especial señala que existe una relación especial entre la filosofía del derecho y otras áreas de la filosofía práctica, especialmente la moral y la filosofía política.

No es difícil descubrir que el fundamento de esta tesis estriba en la bien conocida tesis del caso especial que Alexy defendiera en la Teoría de la argumentación jurídica (Alexy, 2007a: 311). La tesis del caso especial señala que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Si esto es así, resulta lógico que la disciplina que estudia el discurso jurídico, es decir, la filosofía del derecho, esté también en una relación especial con la filosofía práctica, es decir, con la disciplina que estudia el discurso práctico general.

1.1.6 La tesis del ideal comprensivo

La tesis del ideal comprensivo sostiene que la filosofía del derecho puede tener éxito únicamente si se aceptan las tres tesis relativas de la naturaleza general, el carácter especial y la relación especial. Alexy explica que lo contrario al ideal comprensivo es un máximo restrictivo, cuya versión radical aconsejaría que la filosofía del derecho no se implicara en problemas genuinamente filosóficos, delegara a la filosofía práctica la solución de todos los problemas normativos y se concentrara exclusivamente en el estudio de la dimensión real o fáctica del derecho, que se expresa en su carácter institucional o autoritativo.

Alexy, por el contrario, aduce que la filosofía del derecho debe plantearse preguntas genuinamente filosóficas en relación con el derecho, así como preguntas normativas, y que, junto al esclarecimiento de la dimensión real o fáctica del derecho, debe explicar también la dimensión ideal o crítica del mismo, que se refiere a la corrección o a la legitimidad del derecho.

1.1.7 La filosofía del derecho tiene tres dimensiones: una dimensión filosófica, una dimensión técnica y una dimensión crítica

La filosofía del derecho tiene tres dimensiones: una dimensión filosófica, una dimensión técnica y una dimensión crítica. La dimensión filosófica se refiere a la reflexividad cognitiva que es propia de la filosofía del derecho; la dimensión técnica tiene que ver con la clarificación de los conceptos jurídicos, la arquitectura del sistema jurídico y la estructura de la argumentación jurídica; finalmente, la dimensión crítica se relaciona con el perfeccionamiento de derecho positivo mediante la crítica filosófica.

1.2. Tesis relativas a la meta-teoría del derecho

1.2.1 La naturaleza genuinamente filosófica de algunos de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho

Algunos de los argumentos que se utilizan en el debate acerca de la naturaleza del derecho tienen una naturaleza genuinamente filosófica. Estetipo de argumentos tienen que ver con el interrogante de si es posible reducir el derecho a fenómenos pertenecientes al reino físico o pertenecientes al reino psíquico, o si, por el contrario, tal como lo sugiere Hans Kelsen, las normas jurídicas, en cuanto proposiciones (prescriptivas) son entidades que no pertenecen a ninguno de estos reinos sino a un tercer reino en el sentido de Gottlob Frege.

Como es sabido, Frege sostiene que los sentidos de las palabras tienen una existencia objetiva. Son, de este modo, como los objetos físicos, como los árboles y los animales. Su existencia no depende de la mente humana. Ellos existen en un tercer reino que compone el mundo, junto a los reinos de lo mental y de lo físico.Los sentidos de las palabras obviamente no son entidades físicas, pero tampoco dependen de la mente de las personas. Por ejemplo, la proposición expresada por una oración (tal como, el cielo está nublado) tiene un valor de verdad, y por tanto, es verdadera o falsa, son prescindencia de lo que alguien piense de ella. Pues bien, lo que Alexy sostiene es que para determinar si el derecho puede reducirse a fenómenos físicos o mentales, o es una entidad irreducible, perteneciente a este tercer reino, es necesario afrontar el problema genuinamente filosófico de si en realidad existe un tercer reino como aquél del que habla Frege.

1.2.2 La naturaleza conceptual de algunos de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho

De acuerdo con Alexy, otros argumentos relativos a la naturaleza del derecho tienen un carácter conceptual. En lo concerniente a estos argumentos, Alexy está de acuerdo con Austin (Cfr. Austin, 1970, 185), cuando éste sostiene que los argumentos conceptuales no pueden constituir la última sino la primera palabra de un análisis acerca de la naturaleza de una cosa. Como ejemplo de un argumento conceptual, Alexy invoca el argumento a favor de considerar a la coerción como una propiedad esencial del derecho. Según este argumento, el concepto de derecho, tal como se usa en el presente, exige por lo menos que algunas normas del sistema jurídico sean exigibles coactivamente y que la coerción, por lo menos algunas veces y para algunas personas, pueda ser una motivación para obedecer el derecho.

Otro argumento conceptual que Alexy invoca en su teoría del derecho es el argumento de la corrección. El argumento de la corrección se desarrolla en dos pasos. En un primer paso, se intenta mostrar que el derecho eleva necesariamente una pretensión de corrección. El segundo paso consiste en explicar que esta pretensión implica una conexión necesaria entre el derecho y la moral. Este argumento es conceptual, en el entendido de que el término “conceptual” se entiende en un sentido amplio que “contiene la estructura necesaria de los actos de habla”. De acuerdo con Alexy, uno de los presupuestos necesarios de los actos de habla mediante los cuales se desenvuelve la práctica jurídica es que dichos actos pretenden ser correctos y pretenden ser aceptados como correctos por parte de la comunidad jurídica y de la comunidad en general. Esta es la llamada pretensión de corrección. Ahora bien, Alexy sostiene que esta pretensión implica una conexión necesaria entre derecho y moral porque, cuando las razones provenientes del derecho positivo no son suficientes para resolver los casos concretos, la pretensión de corrección permite recurrir a razones de toda laya. Sin embargo, esta misma pretensión otorga prioridad a las razones de justicia —que son razones morales— sobre todas las otras razones que no están basadas en el derecho positivo —como, por ejemplo, razones de utilidad— para resolver tales casos concretos. La conclusión de Alexy es perentoria: “Esto ya es suficiente para establecer que la pretensión de corrección necesariamente se refiere al razonamiento moral cuando la decisión no puede adoptarse solo con base en razones procedentes del derecho positivo”, o, expresado en términos más concretos: “La pretensión de corrección no solo implica el poder jurídico del juez para aplicar razones morales en los casos difíciles; también implica la obligación jurídica de hacerlo cuando sea posible”.

1.2.3 La naturaleza práctica o normativa de algunos de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho

Según Alexy, otros argumentos acerca de la naturaleza del derecho tienen un carácter práctico o normativo. Los argumentos prácticos o normativos son relevantes, por ejemplo, cuando se aduce que el derecho como tal o algunas propiedades del mismo son necesarias para llevar a cabo ciertas funciones o para satisfacer las exigencias de ciertos valores. Un argumento de esta naturaleza es aquél que señala que la coerción es una propiedad esencial del derecho porque es necesaria para que el derecho pueda cumplir con los valores de la certeza y la eficiencia que le son inherentes. Otro argumento práctico o normativo que Alexy utiliza en su teoría del derecho es el argumento de la injusticia extrema.

1.3. Tesis relativas al concepto y la naturaleza del derecho

1.3.1 Tesis de la naturaleza dual

Esta tesis expresa que el derecho necesariamente implica dos dimensiones: una dimensión real o fáctica y una dimensión ideal o crítica.

1.3.2 La tesis de la naturaleza dual es incompatible con el positivismo —exclusivo e inclusivo— y con algunas versiones radicales del no-positivismo

Alexy sostiene que la tesis de la naturaleza dual es incompatible tanto con el positivismo jurídico exclusivo como con el positivismo jurídico inclusivo. Asimismo, esta tesis es incompatible con algunas variantes del no-positivismo, de acuerdo con las cuales, la validez jurídica se pierde en todos los casos en que existe un defecto o un demérito moral (no-positivismo jurídico exclusivo) o que dicha validez no se afecta de ninguna manera a causa de los defectos o deméritos morales (la forma más extrema de no-positivismo jurídico inclusivo).

De acuerdo con Alexy, el positivismo jurídico exclusivo, según el cual, está excluida toda posibilidad de incorporar argumentos morales al derecho, porque los argumentos morales son razones no-autoritativas y el derecho solo comprende razones autoritativas, soslaya la existencia de una dimensión ideal o crítica en el derecho y, por ello, es incompatible con la tesis de la naturaleza dual del derecho. También el positivismo jurídico inclusivo resulta incompatible con esta tesis. Según el positivismo jurídico inclusivo, la incorporación de tales argumentos no es necesaria sino solo posible. El positivismo jurídico inclusivo resulta incompatible con la tesis de la naturaleza dual, porque implicaría que no sería necesario sino solamente posible que el derecho tuviese una dimensión ideal o crítica vinculada con la corrección.

Por su parte, de acuerdo con el no-positivismo, los argumentos morales que son indispensables para dar una respuesta bien fundada a interrogantes jurídicos se incorporan necesariamente al derecho. En principio el no-positivismo resulta compatible con la tesis de la naturaleza dual. Sin embargo, no son compatibles con esta tesis algunas variantes del no-positivismo que soslayan la existencia de la dimensión fáctica o real del derecho. Esto ocurre con la visión defendida por el no-positivismo exclusivo. El no-positivismo exclusivo sostiene que los defectos morales siempre tienen como efecto la pérdida de validez jurídica. Esta versión del no-positivismo es incompatible con la tesis de la naturaleza dual porque somete por completo la dimensión fáctica o real del derecho a la dimensión ideal o crítica, de tal manera que permite que esta desplace por completo a aquella. Por su parte, el no-positivismo super-inclusivo, que Alexy ejemplifica al aludir a la teoría del derecho de Kant, sostiene que a pesar de existir una conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral, los defectos morales nunca repercuten en una pérdida de validez jurídica. A diferencia del no-positivismo exclusivo, esta versión del no-positivismo expresa un sesgo injustificado a favor de la dimensión fáctica o real del derecho y en contra de la dimensión crítica o ideal.

Alexy sostiene que su concepción del no-positivismo inclusivo, que acepta la fórmula de Radbruch, de acuerdo con la cual solo cuando el derecho es extremadamente injusto pierde su validez, sí resulta compatible con la tesis de la naturaleza dual del derecho.

1.3.3 La coerción y la corrección como propiedades esenciales del derecho

Alexy sostiene que la pregunta filosófica acerca de cuál es la naturaleza de una cosa, indaga acerca de las propiedades esenciales de esta cosa. Desde su punto de vista, si se quiere responder a esta pregunta en lo que se refiere al derecho, es decir, cuáles son las propiedades esenciales del derecho, debe explorarse cuáles son las propiedades que integran las dimensiones real o fáctica, por una parte, e ideal o crítica, por otra, del derecho. Estas propiedades son inherentes a la naturaleza del derecho donde quiera que este exista. Por esta razón, también repercuten en el concepto del derecho.

Según Alexy, en la dimensión real o fáctica se hallan tres elementos centrales. El primero es la relación entre el derecho y la coerción o la fuerza; el segundo, la relación entre el derecho y la institucionalización de los procedimientos de creación y aplicación de normas; y el tercero, la relación entre el derecho y el asentimiento o aceptación real acerca del mismo. De estos elementos, Alexy solo hace un escrutinio de la coerción como propiedad esencial del derecho. Junto a ello, Alexy sostiene que la propiedad esencial del derecho en su dimensión ideal o crítica es la corrección. Esta propiedad tiene que ver con la relación entre el derecho y la moral.

1.3.4 La coerción como propiedad esencial del derecho

Según Alexy, varios argumentos justifican que se catalogue a la coerción como una propiedad esencial del derecho. Uno de tales es el argumento conceptual que ya se ha mencionado. Sin embargo, el argumento de mayor peso es el argumento práctico normativo que sostiene que la coerción es un medio imprescindible para que el derecho pueda cumplir las funciones que le imponen dos valores con los cuales el derecho tiene una conexión necesaria, a saber, lo valores de la certeza y la eficacia jurídica.

1.3.5 La corrección como propiedad esencial del derecho

Desde el punto de vista de Alexy, dos propiedades esenciales del derecho, que caracterizan a la corrección como una propiedad esencial del mismo en su dimensión ideal o crítica, es que el derecho eleva una pretensión de corrección y que, de acuerdo con la conocida fórmula de Radbruch, la injusticia extrema no es derecho.

II. UNA MIRADA CRÍTICA DE LAS TESIS DE ROBERT ALEXY

Algunas de las tesis defendidas por Robert Alexy han sido objeto de crítica por parte de connotados autores. Quizás las tesis más criticadas hayan sido aquellas atinentes a la existencia de una dimensión ideal o crítica del derecho, y a los elementos que, según Alexy, componen esta dimensión, es decir, la pretensión de corrección y la aceptación de la idea contenida en la fórmula de Radbruch, de acuerdo con la cual, la injusticia extrema no es derecho. En este sentido, por ejemplo, son ya clásicas las objeciones formuladas por Eugenio Bulygin y que, con las réplicas de Alexy, aparecieron en el volumen: La pretensión de corrección del derecho. La polémica sobre la relación entre derecho y moral (cfr. Alexy y Bulygin, 2001).

Asimismo, son conocidas algunas de las críticas que han aparecido en el mundo anglosajón a la tesis contenida en la fórmula de Radbruch según la cual, la injusticia extrema no es derecho. En este sentido, por ejemplo, puede mencionarse la crítica de Brian Bix, de acuerdo con la cual, la fórmula de Radbruch se entiende sin problema alguno como una orientación jurídica y moral dirigida al juez, de acuerdo con la cual el juez debe abstenerse de aplicar las normas extremadamente injustas que componen un sistema jurídico perverso. Sin embargo, Bix refuta que de esta fórmula pueda derivarse consecuencia alguna para las teorías acerca de la naturaleza del derecho. En este sentido, la fórmula de Radbruch sería una directriz que establece que el juez no puede aplicar un derecho que sea extremadamente injusto, pero nunca la prueba de que exista una conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral (cfr. Bix, 2008).

Junto a lo anterior, cabe señalar que quizás la crítica más prominente que se haya dirigido en contra de las tesis de Alexy acerca del concepto y la naturaleza del derecho en los últimos años, proviene de Joseph Raz y aparece, publicada junto con las réplicas de Alexy, bajo el título: The ArgumentFromInjustice, or How Not to Reply to Legal Positivism (El argumento de la injusticia, o sobre cómo no objetar el positivismo jurídico)en el volumen editado por Geroge Pavlakos: Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy (Raz, 2007: 17 s.). Entre las muchas cosas que discute Joseph Raz, aparecen que Alexy no identifica el positivismo jurídico correctamente —por cuanto, mientras Alexy sostiene que lo que identifica al positivismo jurídico es la tesis según la cual no existe una conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral, los positivistas (por lo menos Raz y Marmor) señalan que la idea que los identifica es que determinar lo que es el derecho no depende necesariamente, o conceptualmente, de consideraciones de tipo moral acerca de lo que el derecho deba ser (Raz, 2007: 22)—, que el derecho sí eleva una pretensión de corrección pero que esta no es una pretensión de corrección moral, sino un obvio presupuesto lingüístico de todo acto de habla —y por lo tanto no puede ser una propiedad particular de los actos de habla jurídicos (ni, entonces, del derecho como tal)—, y que la fórmula de Radbruch no es inconsistente de ninguna manera con el positivismo jurídico, pues esta doctrina entiende que las propias fuentes del derecho prohíben al juez aplicar normas jurídicas que sean extremadamente injustas.

No es mi objetivo aquí traer a colación de nuevo los argumentos de la polémica entre Alexy y Bulygin, ni terciar en la discusión entre los positivistas anglosajones y Alexy. Antes bien, quisiera permitirme expresar algunas reflexiones críticas que me suscitan las ideas que Alexy, y que me he permitido sintetizar en las tesis anteriormente expuestas.

Quisiera sobre todo resaltar que Alexy no presenta una teoría del derecho acabada, que cumpla con las exigencias del propio listón, bien alto, que su idea de filosofía del derecho traza, sino que meramente expone un proyecto a desarrollar y sobre el cual hace falta aún mucho por decir. Permítaseme explicarme.

De las tesis defendidas por Alexy, aquellas del ideal comprensivo y de la naturaleza dual parecen ser las más importantes para construir una teoría del derecho a la Alexy. Para poder satisfacer las exigencias del ideal comprensivo, esta teoría tiene que explicar en qué clase de entidades consiste el derecho, y cómo están conectadas estas entidades de modo tal que ellas conforman la entidad global que llamamos “derecho”. En este sentido, —y aquí entra en juego la tesis de la naturaleza dual— dicha teoría del derecho tiene que esclarecer cómo debe entenderse las propiedades caracterizan la dimensión real o fáctica del derecho, en particular, la expedición autoritativa y la eficacia social, cómo debe entenderse las propiedades que caracterizan la dimensión ideal o crítica del derecho, en particular, la corrección o legitimidad del derecho y la relación entre el derecho la moral, y cómo se relacionan la dimensión real o fáctica del derecho con la dimensión ideal o crítica. Todo esto debe hacerlo con la mirada puesta en la idea de que la filosofía del derecho, en tanto especie de la filosofía, tiene que utilizar los métodos filosóficos de análisis, debe adecuarse a su objeto y debe dejar clara cuál es su relación con la filosofía práctica general.

Pues bien, la formulación de una teoría de este talante, va mucho más allá de los aspectos que Alexy desarrolla, señaladamente, que la coerción y la corrección son dos propiedades esenciales del derecho y que la corrección se manifiesta en la pretensión de corrección y el argumento de la injusticia que deriva de la fórmula de Radbruch. La coerción y la corrección, como tales, no son “entidades” que puedan conformar el derecho. Es bien cierto que sobre todo en su Teoría de los derechos fundamentales (cfr. Alexy, 2007b: 63 y s.), Alexy explica que las normas jurídicas se clasifican en reglas y en principios. Pero ¿Son entonces acaso las reglas y los principios las “entidades” que conforman el derecho? Y si es así, ¿Qué clase de entidades son éstas?

He de confesar que, a primera vista, la tesis de la naturaleza dual del derecho me despierta todas las simpatías. Sin embargo, la comprobación científica de la corrección de esta tesis exigiría una exposición clara de las entidades y propiedades que conforman el derecho en cada una de estas dimensiones y de su conexión. Por ejemplo, en la dimensión fáctica o institucional, es bien claro que el derecho es una práctica social. Pero, ¿qué clase de práctica social es el derecho? y, más allá de ello, ¿cuál es el sustrato ontológico de esta práctica social? Desde luego, el sustrato ontológico de una práctica social no puede consistir sino en los individuos que, mediante sus acciones y los estados mentales que les son relativos (intenciones, creencias, etc.), desarrollan tal práctica. Si esto es así, entonces, una teoría del derecho que quiera explicar la dimensión fáctica o institucional del derecho, tiene que esclarecer cuáles son los estados mentales y las acciones de los individuos participantes en la práctica jurídica, que son necesarios para que el derecho exista. En otras palabras, es imprescindible aclarar cómo es posible que en un mundo en el que solo existen individuos, estos se comuniquen mediante el lenguaje articulado y actúen juntos para crear la práctica del derecho. Este es el contexto propio para explicar qué naturaleza tienen las normas jurídicas, qué funciones cumplen, qué naturaleza tienen las autoridades, las instituciones, el Estado y la coerción.

De esta manera no se está queriendo defender una idea reduccionista del derecho, que intente reducir el fenómeno jurídico a la psicología o a la mente humana. El derecho es una realidad que va mucho más allá de los estados mentales de los individuos que participan en la práctica jurídica. Sin embargo, aún si se admitiese, como lo sugiere Alexy al citar a Kelsen, que el derecho es un conjunto de normas —reglas y principios— y que esas normas existen en un tercer reino a la Frege, el reino de los objetos abstractos que, como los significados de las palabras, existen con independencia de la mente humana y que tampoco son realidades naturales como los árboles o las montañas, sería necesario aclarar cuáles son las propiedades de ese tercer reino y, además, cómo se relaciona ese tercer reino en la práctica jurídica, con los elementos que la integran y que pertenecen a los otros dos reinos, es decir, los individuos y sus acciones —que pertenecen al reino de los objetos naturales— y las intenciones que los llevan a actuar de consuno en desarrollo de la práctica jurídica —intenciones que pertenecen al reino de los objetos dependientes de la mente humana—.

Es innegable que los positivistas jurídicos son quienes más han contribuido al esclarecimiento de esta dimensión fáctica o institucional del derecho. Un ejemplo de ello son las teorías como las de Postema (cfr. Postema, 1982, 1998, 2003 y 2004), Coleman, Kutz y hoy día —quizás el autor que está elaborando la mejor de todas estas teorías— Scott Shapiro, que intentan explicar cuáles son las entidades que componen la práctica jurídica en términos de las más avanzadas teorías acerca de la filosofía de la mente, de la filosofía de la acción y la ontología social (cfr. Sobre todas estas teorías jurídicas: Sánchez, 2007). Estos autores sostienen que la práctica jurídica es un conjunto de por lo menos tres prácticas interconectadas. Cada práctica es desarrollada por un grupo. Una de las prácticas es aquella que llevan a cabo los funcionarios del Estado que crean las normas jurídicas. Una segunda práctica es aquella que desarrollan los jueces y los demás funcionarios del Estado que aplican las normas jurídicas. Finalmente, también los destinatarios de las normas jurídicas llevan a cabo una práctica, al obedecer tales normas (Cfr. Sánchez, 2007).

En la literatura, los autores más relevantes se centran en la práctica que llevan a cabo los funcionarios que aplican las normas jurídicas, porque consideran que ella es una práctica peculiar del derecho. Los autores más representativos, algunos de los cuales son los antes mencionados, han desarrollado por lo menos dos formas de explicar la naturaleza de la práctica de la aplicación de las normas jurídicas. Una primera aproximación, que se desarrolló sobre todo durante los años ochenta y noventa, señala que el fundamento de esta práctica es una convención, tal como David Lewis entiende este concepto, es decir como una regularidad ampliamente observada por un grupo de individuos2. Desde este punto de vista, por ejemplo, Postema señala que la práctica jurídica (y su fundamento, que para Postema estriba en la regla de reconocimiento postulada por Hart):

“implica una convención, es decir, una regularidad en el comportamiento de los funcionarios que aplican el derecho y de los ciudadanos en las situaciones en que es necesario identificar cuáles son las normas jurídicas válidas, de tal manera que parte de la razón por la cual la mayoría de los funcionarios actúan conforme a la regularidad es que se sabe públicamente que la mayoría de los funcionarios y de los ciudadanos actúan conforme a la regularidad y que la mayoría de los funcionarios y de los ciudadanos esperan que la mayoría de los (demás) funcionarios y ciudadanos actúen conforme a la regularidad” (Postema, 1982: 198).

La segunda y más reciente aproximación es la de algunos autores tales como Coleman (cfr. Coleman, 1982, 2001a y 2001b), Kutz (cfr. Kutz, 2001), Sánchez (cfr. Sánchez, 2008), y, especialmente, Scott Shapiro (cfr. Shapiro 2002, 2007, 2011), que intentan analizar la práctica jurídica como una acción colectiva intencional. La idea básica de esta aproximación —cuya explicación completa desde luego desborda el objetivo de esta introducción a los textos de Alexy3— consiste en señalar que la práctica jurídica puede entenderse como una acción colectiva intencional desarrollada por los agentes que crean, aplican y obedecen el derecho. En este sentido, la práctica jurídica, por una parte, comparte su ontología con otras acciones colectivas intencionales más simples, tales como cantar un dueto, bailar un tango, jugar ajedrez o jugar fútbol, pero, por otra, tiene ciertas características particulares que se relacionan —como ha expuesto brillantemente Shapiro (cfr. Shapiro 2002, 2007)— con su carácter masivo y con el hecho de que la práctica jurídica implica el ejercicio de la autoridad por parte de algunos de unos agentes sobre otros.

Es innegable que, a pesar de las objeciones que pueda hacerse valer en contra de este tipo de teorías (Cfr., por ejemplo, Smith, 2006), ellas parecen avanzar en el objetivo de esclarecer qué tipo de entidades componen el derecho en su dimensión fáctica o institucional. Este tipo de análisis resulta imprescindible para cualquier teoría que quieren cumplir con la tesis del ideal comprensivo y con la tesis de la naturaleza dual del derecho.

Ahora bien, si la tesis de la naturaleza dual de Alexy es correcta, entonces también sería necesario explicar cuáles son las propiedades esenciales del derecho en su dimensión crítica o ideal y cómo se relacionan dichas propiedades con las entidades que componen el derecho en su dimensión fáctica o institucional. Sin lugar a dudas, el gran mérito que tiene la teoría de Alexy es haber postulado con meridiana claridad los argumentos de la corrección, de la injusticia extrema y de los principios (este argumento aparece en El concepto y la validez del derecho) como las tres razones de mayor poder que pueden llevar a pensar que existe una conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral y que esta relación es la propiedad esencial del derecho en su dimensión ideal o crítica. En este sentido, las tesis de Alexy retoman las banderas de la teoría del derecho natural, tal como la postularan Tomás de Aquino o los clásicos de la escuela de Salamanca, y en tiempos más recientes autores como John Finnis en Oxford, pero la dota de planteamientos más sólidos y plausibles, que no se refieren a la existencia de un derecho natural atemporal e inmutable, al que el derecho positivo deba corresponder, sino a la existencia de una moral crítica viviente en la opinión pública, que busca incesantemente lo correcto y que permite identificar umbrales extremos de injusticia, como aquellos que se traspasan cuando se violan los derechos humanos.

Con todo, incluso desde la perspectiva de esta dimensión ideal o crítica quedan muchas preguntas por responder y muchos aspectos por desarrollar. Solo para mencionar algunos interrogantes, puede señalarse que aún no está claro cuál de las teorías morales normativas existentes —el consecuencialismo, la deontología o la ética de la virtud, y cuál de las variantes de estas teorías— es aquella que permite reconocer cuáles son las razones de justicia que deben prevalecer sobre otro tipo de razones no jurídicas, cuando las razones jurídicas se agoten para resolver un caso concreto, y, por tanto, permiten que el derecho satisfaga su pretensión de corrección moral. Asimismo, no es claro cuál de estas teorías es aquella que puede permitir identificar en qué punto se traspasa el umbral de extrema injusticia, de tal manera que las normas que traspasen ese umbral ya no pueden considerarse como normas jurídicas pues, de acuerdo con la fórmula de Radbruch, están llamadas a perder su validez.

Resolver todos estos interrogantes es la labor a la que llaman los planteamientos de Alexy y a los que con seguridad está avocada la filosofía del derecho de los años venideros.

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