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Prólogo

El título de la presente obra pareciera dirigirse a un sector de la sociedad, misma que se agruparía en los llamados “consumidores”. Sin embargo, este “sujeto” individual o colectivo considerado como aquel que consume productos en una sociedad de mercado, resulta que incluye prácticamente a todos quienes formamos parte de la sociedad actual, pues siendo realistas, a fin de cuentas, todos somos consumidores cotidianamente, por ende nos incumbe este tema tan relevante pues aborda dos problemas de fondo como son el de la salud y el derecho a la información.

La maestra Rosmery Barrantes, abogada peruana quien desde la realización de su carrera profesional se empezó a interesar por el problema del derecho de los consumidores, decidió aplicarlo a un tema por de más apasionante pero también muy polémico, como es el caso de los llamados productos transgénicos o según los biólogos, “organismos genéticamente modificados”. Y es polémico puesto que sigue siendo motivo de discusión entre varias disciplinas científicas y de las ciencias sociales, pues el simple hecho de ponerse de acuerdo sobre el significado del concepto “organismos genéticamente modificados”, nos coloca inmediatamente en la discusión de otros conceptos como el de hibridez, domesticación o la discusión misma entre la biología de qué es exactamente una especie y si en todo caso estaríamos hablando de manipulación genética o no, de ahí ese gran concepto del “mosaico genético” que han utilizado en esa disciplina.

He de reconocer y expresar mi admiración por Ross, pues se enfrenta no sólo a un problema multifactorial sino a un problema multidisciplinario, pues para su comprensión requiere adentrarse no sólo a conocimientos jurídicos especializados sino a conocimientos de las llamadas ciencias duras en donde el rigor del método científico es prácticamente ortodoxo; a rastrear históricamente el origen de un problema para comprender sus alcances y por ende sus consecuencias, esto con la idea de ayudar a comprender cómo operan las instituciones del Estado cuando se trata de enfrentarse a otros poderes de facto como el gran capital o el mercado mundial y, al mismo tiempo, la acción cada vez más litigante de la sociedad una vez que logra comprender la importancia de sus derechos y del conocimiento de los diversos recursos jurídicos que tiene a su alcance, sobre todo en una sociedad de mercado.

La preocupación central de la maestra Barrantes consiste en estudiar cuál es el estado de la cuestión respecto del instrumento de política pública como es el etiquetado de los productos alimenticios constituidos por organismos genéticamente modificados. Su ámbito de estudio es fundamentalmente la República Peruana y en menor medida el caso mexicano. El argumento de fondo que justifica esta investigación lo constituye el derecho de los consumidores y la obligación del Estado de garantizar el derecho a la salud de las personas, tal ecuación se complementa con el ejercicio y cumplimiento de otro derecho fundamental: el derecho a la información para poder ejercer su libertad de elección si consume o no aquellos productos también llamados transgénicos.

El trabajo de Ross es prolijo en exposición de conceptos que forman parte del engranaje jurídico, siendo algunos de estos conceptos el de alimento, organismo vivo modificado, transgénico, derecho a la información, etiqueta, etiquetado, rotulado facultativo, publicidad en envase, alimento, rotulado obligatorio, etcétera; el conocimiento de tales conceptos es fundamental para entender el problema, desde luego partiendo del supuesto de que formamos parte de un sistema mundial de economía de mercado y por ende de intercambio comercial que en este caso incluye los alimentos transgénicos.

Muy interesante resulta que, para ubicar su estudio en el tiempo y espacio, recurre a indagar cuál es la circunstancia en la que se encuentra, primero el ordenamiento legal de etiquetar los productos transgénicos en otros países, para luego enfocarse a la realidad peruana y colateralmente en México, para ello nos ofrece una serie de gráficas acompañadas de mapas que nos dan una idea comparada de cómo se está atendiendo el problema. En esta lógica es interesante saber cómo en la región norte del continente americano, salvo el país salvadoreño, es nula la obligatoriedad del etiquetado de estos productos. Para el caso sudamericano, es en Brasil, Perú, Ecuador y Bolivia donde hay un tímido desarrollo, siendo el primero de ellos quien más ha avanzado porcentualmente. En tal sentido, menciona Barrantes que Chile, Argentina, Uruguay, Colombia, Venezuela, Guayana y Suriname carecen de una legislación de etiquetado obligatorio de alimentos.

Es revelador el dato de que en aproximadamente nueve años ha crecido el área geográfica dedicada a la producción de alimentos considerados transgénicos abarcando, según la autora, 67.7 millones de hectáreas sembradas que constituyen el 4.5 por ciento de la superficie agrícola mundial, siendo Argentina, Canadá y Estados Unidos donde ha tenido mayor crecimiento dicha producción. En esta visión comparativa es interesante observar que Groenlandia es el país líder a nivel mundial que más ha avanzado en el etiquetado obligatorio de casi todos los alimentos que constituyen organismos genéticamente modificados.

Antes había señalado que expresaba mi reconocimiento y admiración a la maestra Barrantes por adentrarse a un tema escasamente estudiado, por lo menos en México en donde estudios tan especializados, específicamente sobre los etiquetados, son prácticamente nulos. Eso quizás explique porque en primera instancia Ross trate el tema mexicano muy escasamente, aunque sé que lo ha asumido como uno de sus desafíos; será interesante saber cuáles han sido los efectos de la aplicación de la Ley de Bioseguridad y Organismos Genéticamente Modificados, promulgada en el año 2005, dando cuenta de cuáles han sido las políticas públicas en materia de salud y medio ambiente, sobre todo en los 16 estados de la República donde la producción de los alimentos transgénicos se ha consolidado. En tal sentido, personalmente destacaría los trabajos de Jorge Sánchez Cordero quien para el caso de la región maya se ha adentrado a estudiar la controversia jurídica entre indígenas campesinos de aquella región, en contra de empresas productoras de alimentos transgénicos, misma controversia legal que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia resolvió a favor de los campesinos apicultores en el amparo en revisión que interpusieron (Amparo en revisión 241/20151. Asunto resuelto en la sesión del 4 de noviembre de 2015).

Pero resulta muy interesante que el argumento fundamental de aquella resolutoria de la Corte para el caso de los indígenas mayas radique en que se violó su derecho fundamental a ser consultados, según lo establece la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 2º y además, con base a lo que disponen instrumentos de derecho internacional como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Tal argumento llama la atención, pues los agravios o actos reclamados planteados por los quejosos eran diversos, siendo el derecho a la consulta, el fundamento por el cual la Corte les da la razón jurídica.

Y me llama la atención dicho argumento porque, sin duda, siendo un tema de conocimiento, de avance de la ciencia, no tenemos plenas certezas de las distintas posiciones a favor y en contra de dichos alimentos. El gran científico mexicano Bolívar Zapata ha afirmado1 que no existe evidencia hasta ahora de que los llamados productos transgénicos sean nocivos para la salud humana o animal, ni para la biodiversidad, al contrario, afirma el científico mexicano, que gracias a los transgénicos se han producido nuevos medicamentos biológicos como la insulina, que ha posibilitado atacar enfermedades mortales como la diabetes.

Esta posición contrasta con quienes acusan que dichos productos son dañinos para la salud y la biodiversidad, argumentando que son cancerígenos, y para el caso de la diversidad biológica, la ponen en riesgo al imponer y uniformar cultivos que generan que especies como la mariposa monarca o aves como los canarios vean alterado su hábitat al perderse diversidades de cultivos. Incluso existen posiciones que sostienen que en estricto sentido, no son los productos transgénicos en sí los que han ocasionado efectos endocrinológicos o de cáncer en las personas, y menos los daños al medio ambiente, más bien ha sido el abuso de insecticidas o pesticidas —sobre todo el glifosfato— los causantes de dichos efectos. Si a esto sumamos el monopolio de grandes empresas y la posible corrupción que se genere entre éstas y los gobiernos que les permiten dicho dominio del mercado, esto se vuelve un problema grave pues se pierde el control de los estados nacionales relacionado con su obligación de garantizar el derecho a la salud y el derecho a la información.

Como vemos, es un tema que resulta controversial y que explica la toma de posición de Barrantes como una defensora del medio ambiente y del derecho a la salud en su país, eso es valioso pues su honestidad intelectual y política es patente, lo que no resta ningún mérito a su obra puesto que, a fin de cuentas es muy clara cuando afirma que de lo que se trata, en todo caso, es garantizar el cumplimiento del derecho fundamental a la información para que el consumidor decida a partir de sus creencias, su ideología, su posición política, pero sobre todo a partir de la información que tenga, si consume o no dichos productos.

En ese sentido, sin duda que el trabajo de Ross es un gran aporte, puesto que nutrida de datos y sobre todo de criterios del Tribunal Constitucional Peruano expresado en diversas sentencias, y de la actuación de instituciones de la administración pública peruana como el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (indecopi), así como de criterios de la Suprema Corte de Justicia mexicana y de la actuación de las secretarías de Estado competentes, nos da elementos para comprender lo relevante de la defensa de nuestros derechos fundamentales a la salud, a la información y la obligación de la transparencia por parte de instituciones del Estado.

Como colofón, termino señalando que Ross es de las pocas estudiosas de otro gran tema como es el derecho de la moda (o el fashion law como se dice en el gremio de la moda) tema que en mi consideración, cada vez resulta ser de gran importancia porque tiene una dimensión social y jurídica que aún no dimensionamos suficientemente y que, en este caso tiene una gran relación con los derechos que en esta ocasión la autora estudia, sobre todo por el impacto que está teniendo en los pueblos originarios derivado de los plagios de sus creaciones culturales por parte de grandes cadenas comerciales de diseñadores.

Los estudiosos del tema, y en general los lectores, tienen ahora en sus manos una obra que mucho les nutrirá de conocimientos.

Bolfy Cottom

Dirección de Estudios Históricos

Instituto Nacional de Antropología e Historia

México, mayo 2019.

Introducción

El interés por realizar esta pesquisa, relacionada con el etiquetado de los organismos modificados genéticamente (omg), se desprende de lo estipulado en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, al señalar que el Estado debe garantizar el derecho a la información sobre los bienes que se encuentran a disposición del consumidor en el mercado, así como velar por la salud de la población.

El presente libro desarrollará el tratamiento del etiquetado de los alimentos y su relación con los organismos vivos modificados (ovm), tanto en Perú como en México, desde el enfoque normativo. Desarrollará también cuál es la relevancia del etiquetado del alimento en el mercado para que cumpla con su debida descripción y la estipulación constitucional señalada con anterioridad.

Asimismo, tiene como finalidad que el Estado cumpla de manera efectiva, con el principio de transparencia y el principio precautorio, respetando también la política pública de proteger la salud y seguridad de los consumidores a través de una normativa apropiada y actualizada, promoviendo la creación de normas reglamentarias para la producción y comercialización de productos, fiscalizando su cumplimiento a través de los organismos competentes y garantizando el derecho a la información de los consumidores.

Este planteamiento tiene como objeto que se faciliten mayores y mejores espacios, así como instrumentos de información a los consumidores, con el fin de hacer más transparente el mercado y velar por que la información sea veraz y apropiada para que tomen decisiones de consumo de acuerdo con sus expectativas.

Marco teórico

Se tienen que considerar los siguientes conceptos a mérito de enfocar y dar sólida base para desarrollar la presente tesis:

La doctrina refiere a la economía social de mercado:2

• Economía social de mercado

Es el modelo económico propio del Estado social de derecho y busca integrar, de manera razonable y proporcional, dos principios aparentemente contradictorios: por un lado, el principio de libertad individual y subsidiariedad del Estado; y por otro, el principio de igualdad y de solidaridad social. De esta manera, la economía social de mercado ofrece un bienestar social mínimo para todos los ciudadanos a través de las reglas del mercado, donde la iniciativa privada sigue siendo fundamental, pero debe cumplir también una función social, que coadyuve al Estado a lograr el bienestar general, en función de la construcción de una sociedad solidaria.

La doctrina refiere a los ovm y a los transgénicos:3

• Organismo Vivo Modificado

Organismo genéticamente alterado por medios no naturales, artificiales. Si “natural” significa “espontáneo” y “artificial” hace referencia a la intervención del hombre, cualquier especie domesticada es un omg. Al fin y al cabo, la domesticación supone la alteración genética de especies salvajes para dar lugar a otras que se ajustan a las necesidades y deseos humanos. Distan por tanto de ser un fenómeno de reciente aparición, pues desde el neolítico el ser humano no ha cesado de modificar mediante su acción la composición genética de otros seres. Tampoco sería nuevo su consumo. Viejos compañeros de los humanos como el pan y la cerveza pueden, en este sentido, figurar en la lista de los primeros productos elaborados a partir de omg.

• Transgénico

Inicial y literalmente, se trata de organismos que contienen información genética procedente de otra variedad o especie. En este sentido, cualquier organismo interespecífico es un transgénico. Por ejemplo, una mula, o el trigo harinero. Unos se producen de forma natural y otros de forma artificial, por ejemplo mediante injertos.

Por otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han determinado el concepto del derecho a la información, etiqueta, etiquetado, etiquetado de alimentos, rotulado y su clasificación, el mismo que puede ser obligatorio y facultativo:4

• Derecho a la información

El derecho a la información involucra la obligación de los proveedores de proporcionar toda la información relevante sobre las características de los productos y servicios que oferten, a fin de evitar que los consumidores sean inducidos a error en su contratación o en el uso o consumo de los mismos.

• Etiqueta

Se entiende toda etiqueta, marca, imagen u otra materia descriptiva o gráfica, escrita, impresa, estarcida, marcada, grabada en relieve o en huecograbado o adherida a un envase.5

• Etiquetado

Comprende la etiqueta propiamente dicha y cualquier material escrito, impreso o gráfico, relativo a un aditivo alimentario o que acompañe a éste. El término no incluye facturas, letras o documentos análogos que puedan acompañar a los aditivos alimentarios.6

• Etiquetado de alimentos

El etiquetado de los alimentos constituye el principal medio de comunicación entre los productores y vendedores de alimentos por una parte, y por otra, sus compradores y consumidores. Las normas y directrices del Codex Alimentarius sobre etiquetado de los alimentos son publicadas en formato compacto para permitir su uso y amplio conocimiento por parte de los gobiernos, las autoridades de reglamentación, las industrias de alimentos y minoristas, y los consumidores.7

• Rotulado

Está constituido por toda aquella información referida a la composición de un producto o cualquier otra indicación sobre sus características, naturaleza o propiedades, incluyendo información sobre el proveedor —en tanto resulta relevante— para que el consumidor pueda oponer cualquier acción sobre la aptitud del producto. La peculiaridad de esta información es que no tiene como finalidad promover, de manera directa o indirecta, la contratación de bienes o servicios, siendo esta característica la que distingue al rotulado de la publicidad en envase.

• Rotulado obligatorio

Hace referencia a las reglamentaciones técnicas, ya que sólo ellas resultan de obligatorio cumplimiento para los proveedores. La Ley Nº 28405, Ley de Rotulado de Productos Industriales Manufacturados, establece como contenido obligatorio del rotulado, aquella información relativa a la naturaleza, características, contenido, origen del producto, así como sus condiciones de uso y referencias del proveedor.

• Rotulado facultativo

Hace referencia a los estándares de calidad recomendables, principalmente a las Normas Técnicas, aunque dentro de esta categoría se incluye cualquier indicación sobre las características, naturaleza o propiedades del producto que el proveedor desee consignar. Constituyen ejemplos de rotulado facultativo o voluntario, el etiquetado nutricional, en el caso de alimentos, o el etiquetado ambiental de productos industriales.

• Publicidad en envase

Emplea y valora la información sobre la composición, origen o características del producto como un medio para promover el consumo del mismo. Por su finalidad persuasiva, la publicidad en envase busca captar la preferencia del público destacando los beneficios anunciados en el envase mediante su expresión, en términos que pueden ser aprehendidos fácilmente por el consumidor, mediante un examen superficial del mensaje publicitario. En tal sentido, la finalidad promotora de la contratación del producto anunciado puede materializarse a través del simple hecho de destacar algún elemento de la composición del producto que el anunciante considere puede ser percibido como beneficioso o ventajoso por el consumidor. Esto elimina la neutralidad o mera descriptividad del elemento resaltado, convirtiéndolo, por tanto, en parte naturalmente constitutiva de la publicidad en envase.

Respecto a la misma fuente, el Codex Alimentarius se conceptualiza:8

• Codex Alimentarius

El Codex Alimentarius (Código de Alimentos ) es un compendio de normas alimentarias, directrices, códigos de prácticas y otras recomendaciones adoptados internacionalmente.

La Ley N° 29571, ley que regula el Código de Protección al Consumidor, conceptualiza al producto:

• Consumidor

Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

• Asimetría informativa

Característica de la transacción comercial por la cual uno de los agentes, el proveedor, suele tener mayor y mejor información sobre los productos y servicios que ofrece en el mercado a los consumidores.

• Alimento

Toda sustancia elaborada, semielaborada o en bruto, que se destina al consumo humano, incluidas las bebidas, el chicle y cualesquiera otras sustancias que se utilicen en la elaboración, preparación o tratamiento de “alimentos”, pero no incluye los cosméticos, el tabaco ni las sustancias que se utilizan únicamente como medicamentos.

El enfoque de los transgénicos produce un debate con años de antelación respecto a su etiquetado. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (indecopi), a través de su jurisprudencia,9 se ha pronunciado favorablemente con respecto al etiquetado de alimentos transgénicos.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, mediante su jurisprudencia,10 también se ha pronunciado de manera favorable. No obstante, el presente trabajo se desarrollará teniendo como base todo el aparato normativo descrito, así como la jurisprudencia señalada con antelación, toda vez que el mismo nos da un enfoque y por ende la relevancia de plantear la reglamentación que está pendiente.

Estado de la cuestión

Actualmente existe una regulación específica en materia de etiquetado de alimentos a través del artículo 37 del Código de Protección al Consumidor, el cual tipifica el etiquetado de alimentos genéticamente modificados, mismo que debe indicarse en sus etiquetas. Cabe señalar que de lo descrito en ese artículo se desprende una naturaleza normativa heteroaplicativa dado que necesita de un reglamento que lo haga efectivo, pues a la fecha no ha sido aprobado y por ende no existe una regulación de la comercialización de alimentos que tengan componentes genéticamente modificados en nuestro mercado nacional.