Índice

Presentación

Parte I

1. El diálogo de la Carta entre los tribunales y las Legislaturas, por Peter W. Hogg y Allison A. Bushell

2. Para fomentar el diálogo sobre los derechos socioeconómicos, por Rosalind Dixon

3. Revisión judicial dialógica, por Mark Tushnet

Parte II

4. El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de los frenos y contrapesos, por Roberto Gargarella

5. Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la última palabra, por Conrado Hübner Mendes

6. Justicia dialógica interinstitucional: de lege ferenda y de lege lata, por Sebastián Linares

7. Un sistema democrático de control constitucional, por Horacio Spector

Parte III

8. El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales, por César Rodríguez Garavito

9. La causa “Mendoza”: una experiencia de judicialización cooperativa sobre el derecho a la salud, por Paola Bergallo

10. Sobre triángulos y diálogos: nuevos paradigmas en la intervención judicial sobre el derecho a la salud, por Daniel Brinks y Varun Gauri

11. La aporía y el diálogo en la adjudicación constitucional, por Ramiro Álvarez Ugarte

12. Las audiencias públicas y la Corte Suprema, por Ricardo Lorenzetti

Acerca de los autores

Fuentes

Traducción del capítulo 1: Stephanie Seresevsky

Traducción de los capítulos 2 y 5: Hugo Salas

Traducción del capítulo 3: Michelle Sterzovsky y Gonzalo Iezzi; revisión de Victoria Olivera

Traducción del capítulo 7: Catalina Pastoriza

Traducción del capítulo 10: Agustina Ramón Michel

Roberto Gargarella (comp.)

POR UNA JUSTICIA DIALÓGICA

El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática

Esta colección comparte con IGUALITARIA el objetivo de difundir y promover estudios críticos sobre las relaciones entre política, el derecho y los tribunales.

wwwigualitaria.org

Gargarella, Roberto (comp.)

Por una justicia dialógica: El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática.- 1ª ed.- Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2014.- (Derecho y política // dirigida por Roberto Gargarella y Paola Bergallo)

E-Book.

ISBN 978-987-629-427-0

1. Filosofía del Derecho.

CDD 340.01

© 2014, Siglo Veintiuno Editores Argentina S.A.

Diseño de portada: Eugenia Lardiés

Digitalización: Departamento de Producción Editorial de Siglo XXI Editores Argentina

Primera edición en formato digital: junio de 2014

Hecho el depósito que marca la ley 11.723

ISBN edición digital (ePub): 978-987-629-427-0

Presentación

Dentro de nuestros sistemas institucionales, resulta habitual que un tribunal (por ejemplo, la Corte Suprema) revise los contenidos de una ley, para luego determinar si es válida o no, a la luz de lo que exige la Constitución. Dicha situación, tan común, plantea al menos tres preguntas de enorme relevancia pública.

La primera pregunta se refiere al modo en que se lleva adelante la revisión judicial. La cuestión es: ¿por qué es que los jueces, y no los legisladores, quedan a cargo de la tarea principal, en materia de interpretación constitucional? ¿Por qué se da por sentado que los legisladores, en cuanto representantes del pueblo –de todos nosotros– van a conocer menos, o van a tratar peor que los jueces, los fundamentales valores constitucionales? Lo cierto es que, si existen sesgos o dificultades en la interpretación de lo que dice la Constitución, dichos sesgos nos afectan a todos (también a los jueces), no sólo o fundamentalmente a los legisladores.

La segunda pregunta tiene por objeto lo que podríamos llamar la cuestión democrática, involucrada en la reflexión anterior. Sería la siguiente: ¿es aceptable que, en el marco de una comunidad democrática, los jueces asuman el derecho a pronunciar la “última palabra”, respecto de cómo resolver los problemas constitucionales más básicos? Para decirlo con algún ejemplo: luego de un proceso de disputa muy intenso, nuestra comunidad puede dictar una ley para regular (del modo que sea) el aborto o el uso de armas, pero sin embargo los jueces pueden decirnos que, en verdad, no estamos autorizados a contar con una ley de ese tipo. Y eso, sobre la base del modo en que ellos consideren que deben interpretarse algunos artículos constitucionales, referidos, por caso, al derecho a la vida, el derecho a la libertad, etc. Alguien podría objetar que una cosa es que los jueces participen en estas difíciles discusiones sobre el significado de la Constitución, y otra muy diferente es que se arroguen el derecho exclusivo a intervenir en esos asuntos, o simplemente den por descontado que gozan del derecho a pronunciar la “última palabra” al respecto.

La tercera pregunta atañe a un problema de diseño institucional. La cuestión sería la siguiente: ¿por qué hemos adoptado un sistema institucional tan rígido, en que las relaciones entre los poderes aparecen marcadas por formas tan toscas como las hoy todavía dominantes (esto es, jueces que validan o invalidan una ley, como si los problemas constitucionales fueran del tipo “todo o nada”)? ¿Por qué no es posible pensar en un diseño institucional diferente, en que los jueces –desde sus especiales conocimientos– ayuden a los legisladores en la creación de normas jurídicamente más sólidas o menos cuestionables; o el Poder Ejecutivo (en lugar de simplemente “vetar” o no una ley) comience a cooperar con los legisladores para que estos mejoren lo que han hecho?

El constitucionalismo dialógico nos remite a una práctica (impulsada, en muchos casos, desde el Poder Judicial) que se ha desarrollado gradualmente desde comienzos de la década de 1980, y que responde de un modo novedoso (y por demás interesante) a las tres preguntas anteriores.[1] A pesar de que existen formas muy diferentes de concebirlo, el constitucionalismo dialógico vendría a decirnos que los asuntos constitucionales fundamentales deben ser resueltos mediante una conversación extendida, persistente en el tiempo, y que debe involucrar a las distintas ramas del poder, tanto como a la propia ciudadanía. Tomemos el siguiente ejemplo: cuando, en el caso referido a la contaminación del Riachuelo, la Corte Suprema de la Argentina convocó a una serie de audiencias públicas en las que intervinieron representantes de los distintos poderes y las distintas jurisdicciones involucradas, tanto como representantes de los grupos más afectados por la contaminación, a los efectos de encontrar colectivamente una solución al tipo de problemas estructurales que estaban en juego, llevó adelante un atractivo ejercicio de tipo dialógico. En primer lugar, y contra lo que era habitual, la Corte no dio por sentado que los problemas constitucionales en cuestión referían a temas sobre los cuales los tribunales podían reflexionar y decidir con independencia de lo que sostuvieran los poderes políticos. Por el contrario, la Corte entendió que esos asuntos requerían la intervención de todas las ramas del poder, y de los ciudadanos afectados. En segundo lugar, al actuar del modo en que lo hizo, no se arrogó la decisión final o única en la materia: entendió que la gravedad del problema, y las genuinas dudas y dificultades existentes en relación con la mejor forma de resolverlo, requerían una reflexión democrática, prolongada en el tiempo (de allí las varias audiencias en que se definieron y pulieron planes posibles para remediar la contaminación). En tercer lugar, la Corte eludió la tradicional, muy imperfecta y tosca manera de encarar estas cuestiones (manera que permanentemente la hacía recaer en la clásica alternativa binaria: “La ley es válida / la ley es inválida”). Contra aquellas viejas inercias, la Corte optó por transitar un camino alternativo, absolutamente inusual y de carácter esencialmente dialógico o conversacional: entró en discusión directa con el poder político, con la asistencia de diferentes organizaciones ciudadanas, para así dar forma a una solución más ajustada a la dimensión y dificultad del problema en juego. En definitiva, la Corte dejó atrás –sin más, y de un día para el otro– una cantidad de “saberes” y prejuicios muy instalados dentro de nuestra comunidad jurídica. Las viejas miradas consideraban a estas nuevas posibilidades dialógicas como absurdas, puramente teóricas, no-jurídicas y, a fin de cuentas, inadmisibles (estas eran las respuestas que muchos de nosotros recibíamos, años atrás, cuando nos pronunciábamos a favor de alternativas dialógicas: lo hacíamos –nos decían– porque sólo nos preocupaba la teoría, y no entendíamos de qué se trataba, realmente, el derecho vigente).

Llegados a este punto, querríamos hacer tres aclaraciones finales, antes de cerrar esta breve introducción. En primer lugar, debe quedar en claro que el constitucionalismo dialógico no se limita al caso de la Corte Suprema de la Argentina. Hemos señalado ya que el origen de esta práctica se remonta al mundo anglosajón, y queremos llamar aquí la atención sobre el modo extraordinario en que dicha práctica se ha extendido en América Latina (una región que cuenta con el tribunal que, tal vez, se haya constituido en el mejor ejemplo internacional acerca de cómo es que puede desarrollarse apropiadamente un constitucionalismo dialógico: la Corte Constitucional Colombiana). En segundo lugar, el constitucionalismo dialógico tampoco debe entenderse como limitado a la posibilidad de convocar a un proceso de audiencias públicas (como el que se produjo en el ejemplo argentino a propósito del caso del Riachuelo, antes citado). Las formas posibles de las respuestas dialógicas son numerosas, e incluyen algunas de las posibilidades siguientes: tribunales que crean mecanismos destinados a monitorear el cumplimiento de sus sentencias, con la ayuda de la ciudadanía; tribunales que exhortan a los gobiernos a cumplir con ciertos derechos, o les advierten sobre el carácter inconstitucional de ciertas alternativas; tribunales que en lugar de imponer una solución a los legisladores, establecen plazos dentro de los cuales estos últimos deben remediar una situación de violación de derechos; tribunales (y este es nuestro ejemplo favorito) que comienzan a tomar en serio el análisis de los debates legislativos, para asegurar que ellos expresen un proceso genuino de aprendizaje mutuo o, en otros términos, que esos debates no resulten meras pantallas destinadas a avalar una legislación impulsada por grupos de interés, o una decisión que el Ejecutivo se niega a discutir y mejorar junto con la oposición en el Congreso. Por último, la sorprendente aparición del constitucionalismo dialógico, que aquí celebramos, debe todavía evaluarse con mayor precisión en cuanto a sus alcances y límites. Si bien es mucho y es muy importante lo que ha ocurrido en esta materia, no es para nada claro que sólo tengamos razones para aplaudir estos avances. Necesitamos todavía determinar cuáles de estos desarrollos resultan plausibles y cuáles no; cuáles tienen posibilidades de estabilizarse, y cuáles siguen dependiendo de la voluntad discrecional de quienes los impulsan; cuáles reformas institucionales podrían favorecer su mejor crecimiento; cuáles de sus manifestaciones se condicen mejor con nuestras convicciones democráticas; cuáles son más sensibles a la voluntad deliberada de la comunidad.

Con el objeto de examinar y evaluar esta novedad que ha aparecido dentro del constitucionalismo, hemos decidido incorporar en este libro algunos de los textos más significativos publicados hasta el momento en esta materia. Asimismo, el libro incluye una selección de autores que reflexionan sobre el constitucionalismo dialógico, desde América Latina, o con una perspectiva especialmente atenta a lo que ocurre en la región. Esta selección nos permite reconocer la enorme riqueza de la discusión que de un tiempo a esta parte se da sobre el tema, en el ámbito latinoamericano, ámbito que aparece a la vanguardia en materia dialógica, tanto por el nivel de las reflexiones que ha sabido albergar, como por el nivel de creatividad que han demostrado al respecto muchos de sus jueces y agentes jurídicos principales.

Por último, queremos agradecer a Igualitaria, como centro que ha impulsado de modo muy especial la discusión en torno al constitucionalismo dialógico, y a la Revista Argentina de Teoría Jurídica de la Universidad Torcuato Di Tella, por permitirnos retomar algunos de los trabajos que habían conocido una primera publicación en castellano en las páginas del excelente dossier que allí se editó sobre estos temas.

Roberto Gargarella y Paola Bergallo

Igualitaria (Centro de Estudios sobre Democracia y Constitucionalismo)

Parte I

Textos inaugurales