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In der Planungsphase des Homeoffice-Arbeitsplatzes stehen dem Betriebsrat im Wesentlichen Informations-, Beratungs- und Vorschlagsrechte gemäß §§ 80 Abs. 2, 90 Abs. 1 Nr. 4, 92 und 92a BetrVG zu.

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Bezogen auf die einzelnen betroffenen Arbeitnehmer kommt eine Mitbestimmung in der Phase der Einführung und Durchführung und Beendigung der Homeoffice-Arbeit nach § 99 BetrVG in Betracht. Des Weiteren können bei einem mobilen Arbeiten verschiedene Tatbestände des § 87 BetrVG (Arbeitszeit, Vergütung, technische Einrichtungen) wie auch der Tatbestand einer Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG betroffen sein.

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Die Instrumente der Arbeitszeitgestaltung können dazu beitragen, die Herausforderungen der Pandemie für Arbeitgeber und Arbeitnehmer leichter zu bewerkstelligen. Welche Lösungen dazu am besten geeignet sind, richtet sich nach Branche, Größe des Unternehmens, Aufgabenbereich der Arbeitnehmer und Einsatzort. Die bestehenden Regelungen in Betriebsvereinbarungen, Tarifverträgen und Arbeitsverträgen sollten geprüft und, wenn erforderlich, die geltenden Regelungen zur Arbeitszeit ggf. im Rahmen der Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes und unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte angepasst werden. Wie aufgezeigt sind dabei kreative Gestaltungsmöglichkeiten denkbar, um den Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern im Hinblick auf die Arbeitszeit Rechnung zu tragen.

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Quarantäne und Entgeltfortzahlung

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Auf der Grundlage der dargestellten arbeitsrechtlichen Regelungen ist in Zeiten der Pandemie, auch wenn es sich um herausfordernde Zeiten handelt, gewährleistet, dass die systemrelevanten Wirtschaftsbereiche ihren Beitrag leisten, um die Krisensituation zu überwinden. Sowohl für das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitgeber wie auch zwischen den Betriebsparteien gilt gleichermaßen, dass es mehr denn je auf ein Miteinander ankommt.

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Am 17.3.2020 erläuterte eine Vors. Richterin am Arbeitsgericht München in einer Fortbildungsveranstaltung, dass wegen der Corona-Pandemie viele Verfahren vertagt werden. Dies gelte aber nicht für Eilverfahren, wie einstweilige Verfügungen und Verfahren auf Einsetzung der Einigungsstelle. Im nach § 87 BetrVG mitbestimmten Bereich lassen sich Mitbestimmungsverletzungen im Wege der einstweiligen Verfügung unterbinden. Das Bundesarbeitsgericht erkennt einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Betriebsrats für einseitig aufgestellte Regelungen im Bereich des Arbeits- und Gesundheitsschutzes an.

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Das Gericht führt aus:

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Häufiger wird es nicht um eine Unterlassung, sondern um das Durchsetzen von Arbeitsschutzmaßnahmen gegen untätige Arbeitgeber gehen. Da bedarf es der Einigungsstelle, um Maßnahmen durchzusetzen. Die hierzu erforderlichen Einsetzungsverfahren werden auch in Pandemiezeiten terminiert.

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Verstöße gegen den Datenschutz können folgende Rechtsfolgen haben:

• – Auflagen und Bußgeldbescheid (Art. 83 DSGVO) durch die zuständige Datenschutzaufsichtsbehörde. Für die Bemessung des Bußgelds hat die Deutsche Datenschutzkonferenz am 14.10.2019 Grundsätze verabschiedet, die sich u.a. am Unternehmensumsatz und dem Verschuldensgrad orientieren.71 Die Bußgelder sind unter Geltung der DSGVO deutlich angestiegen, wie eine Übersicht der in der EU verhängten Bußgelder verdeutlicht.72 So wurde z.B. die Deutsche Wohnung wegen unzulässiger Vorratsdatenspeicherung von Mieterdaten mit einem Bußgeld i.H.v. 14,5 Mio. EUR belegt.
  Im Falle der Covid-19-Pandemie ist zu berücksichtigen, dass sowohl seitens des Gesetz-/Verordnungsgebers als auch der Betriebsparteien eine notstandsähnliche Sondersituation besteht, die unverzügliches Handeln zur effektiven Bekämpfung zum Schutz von Belegschaft, Kunden Lieferanten und Bevölkerung erforderlich macht, sodass bei evtl. Datenschutz- bzw. Rechtsverstößen ein milderer Maßstab geboten ist. Andernfalls würde zudem die Gefahr bestehen, dass Unternehmen, die der Gesetzgeber mit seinem schnell verabschiedeten „Gesetzentwurf zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht“ vor der Insolvenz bewahren wollte,73 just in diese getrieben werden durch ein exorbitantes Bußgeld. Hiergegen ist verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz möglich, d.h. Widerspruch gegen den Behördenbescheid und Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid (§ 68 VwGO).74 In dem Verfahren gilt das Amtsermittlungsprinzip (§ 86 VwGO).
  

• – Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche des Arbeitnehmers, dessen Recht auf informationelle Selbstbestimmung, Datenschutz verletzt wurde, sind nach Art. 82 DSGVO, § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 1, 2 Abs. 1 GG möglich.75 Diese muss der Arbeitnehmer im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren geltend machen (§ 2 ArbGG), für welches das Parteiprinzip bzw. der Beibringungsgrundsatz gilt (§ 46 Abs. 2 ArbGG; § 282 ZPO). Im Arbeitsrecht liegen die zugesprochenen Entschädigungen bisher i.d.R. zwischen 1.000 EUR (unerlaubte Fotonutzung76), 4.000 EUR (rechtswidrige Videoüberwachung77) und 7.000 EUR (längere, rechtswidrige Videoaufzeichnung78).
  

• – Möglich sind auch Auskunfts-/Kopienansprüche des Arbeitnehmers nach Art. 15 DSGVO79 und Beseitigungs-/Löschungsansprüche nach Art. 17 DSGVO.80 Diese muss der Arbeitnehmer im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren geltend machen (§ 2 ArbGG), für welches das Parteiprinzip bzw. der Beibringungsgrundsatz gilt (§ 46 Abs. 2 ArbGG; § 282 ZPO).
  

• – Der Betriebsrat kann bei Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte (§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 6 BetrVG) und Datenschutzverstößen vom Arbeitgeber Unterlassung verlangen und Ansprüche auf Herausgabe/Löschung gegenüber Dritten (hier mit interner Untersuchung beauftragte Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer) geltend machen.81 Diese muss der Betriebsrat im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren geltend machen (§ 2a ArbGG), für das der Amtsermittlungsgrundsatz gilt (§ 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).
  

• – Ein Verstoß gegen den Datenschutz kann auch prozessuale Sachvortrags-/Beweisverwertungsverbote zur Folge haben, sodass der Arbeitgeber z.B. einen Abmahnungs-, Kündigungsschutz-82 oder Schadenersatzprozess nicht gewinnen kann, da er darlegungs-/beweispflichtig ist für die Vertragspflichtverletzung, diesen Nachweis aber nicht führen kann mit unverhältnismäßig erlangten bzw. datenschutzwidrigen Ergebnissen vor Gericht, da dieses eine Persönlichkeitsrechts-/Datenschutzpflichtverletzung nicht perpetuieren darf.83
  

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Unternehmen steht für Restrukturierungen auch während der Pandemie ein arbeitsrechtlicher „Baukasten“ mit einer Vielzahl sinnvoller und bereits etablierter Hilfsmittel zur Verfügung, auf die weiterhin zurückgegriffen werden kann und die es gezielt zu nutzen und einzusetzen gilt. Insbesondere „Restrukturierung“ und „Kurzarbeit“ schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern können durchaus wirkungsvoll miteinander verknüpft werden. Die weiter voranschreitende Digitalisierung und Transformation von Wirtschaft und Gesellschaft im Zuge der sog. „Vierten Industriellen Revolution“ haben Unternehmen aber bereits vor der Verbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vor teilweise erhebliche volks- und betriebswirtschaftliche Probleme gestellt, die sich während der Pandemie allenfalls verschärfen, mit Blick auf die „Zeit danach“ aber nicht grundsätzlich verändern. Selbst Unternehmen, die sich bislang nicht mit derartigen Problemen konfrontiert sahen, werden infolge der Pandemie vor massive Probleme gestellt werden, die sich nicht „über Nacht“ werden lösen lassen. Daher gilt es bereits jetzt, Restrukturierungsansätze konsequent weiter zu verfolgen; denn der „gefühlte Aufschub“ wird sich vor allem bei zeitkritischen Restrukturierungen schon sehr zeitnah in sein Gegenteil verwandeln. Dann wird auch die Frage zu beantworten sein, ob insbesondere die während der Pandemie oft kurzfristig vereinbarten oder bereits bestehenden Regelungen zum Beschäftigungsschutz vorzeitig kündbar oder zumindest einem Anspruch auf Nachverhandlung zugänglich sind.

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Die Zeitarbeit ist wie andere Branchen auch von den Folgen der Pandemie auf schwerwiegende Weise betroffen. Die ohnehin bestehende Volatilität der Branche führt in dieser Situation zu plötzlichen Abmeldesituationen, die die Unternehmen vor große Probleme stellt. Es ist deshalb gut, aber auch zwingend notwendig gewesen, die Kurzarbeit für die Zeitarbeit vollständig zu öffnen. Dabei gibt es Argumente, in der Zeitarbeit wegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG das Recht auf Vereinbarung von Kurzarbeit dauerhaft zuzulassen. Zumindest dann, wenn der Arbeitgeber andernfalls zu betriebsbedingten Kündigungen berechtigt wäre, spricht viel dafür, dass es sich nicht um ein branchentypisches, sondern um ein allgemeines wirtschaftliches Problem handelt, bei dem der Sinn und Zweck der Kurzarbeit auch auf die Zeitarbeit sinnvoll angewendet werden kann. Die Befristung der Verordnungsermächtigung in § 11a AÜG ist überflüssig, weil der Verordnungsgeber nur in eng eingegrenzten Ausnahmefällen eine Verordnung erlassen kann. Die Zeitarbeitsbranche wäre also auch mit einem unbefristet gültigen § 11 AÜG nicht ohne Weiteres zur Kurzarbeit berechtigt.

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Es ist zu hoffen, und die ersten Einschätzungen aus der Branche stützen dies, dass in großem Umfang vom Kurzarbeitergeld Gebrauch gemacht wird. Betriebsbedingte Kündigungen werden demgegenüber hoffentlich in der Minderheit bleiben. Das Kündigungsschutzrecht stellt hohe Anforderungen an die Darlegung von außerbetrieblichen Kündigungsgründen (Auftragsmangel). Es bleibt abzuwarten, wie Arbeitsgerichte, sollten dort überhaupt in nennenswertem Umfang Fälle aus der Zeitarbeit zu behandeln sein, betriebsbedingte Kündigungen vor dem Hintergrund dieser von der Bundeskanzlerin als größte Herausforderung in der deutschen Nachkriegsgeschichte bezeichneten Pandemie beurteilen wird.

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Die Betriebsratsarbeit ist einem kontinuierlichen Veränderungsprozess ausgesetzt. Unternehmen stellen sich dezentraler auf. Es werden Matrixstrukturen in Konzernen unternehmensübergreifend eingeführt. Die Entscheidungsfindung der Mitbestimmung fällt im Rahmen der Globalisierung trotzdem bisweilen eher starr aus. Und dies obwohl zügigere und flexiblere Handhabungen nicht nur von der Arbeitgeberseite (zu Recht) eingefordert werden, sondern solche mit dem neuesten Stand der Technik auch umsetzbar sind. Auch wenn mitunter noch offene Fragen bestehen, ist es nur noch eine Frage der Zeit, bis sich die Gesetzgebung und/oder Rechtsprechung bei der Betriebsratsarbeit der Zuhilfenahme von neuer IKT öffnen wird. Der Grundstein ist mit der Einführung des § 41a EBRG gelegt. Es bleibt zu wünschen, dass dies der Beginn einer stetigen Fortentwicklung ist, um dem Betriebsrat die Ausübung seiner Rechte trotz vielschichtiger zu berücksichtigender Gesichtspunkte zu vereinfachen und zugleich die Mitbestimmung in zentralen Punkten flexibler arbeiten zu lassen. Dass es jedoch einer solchen einschneidenden Krise bedurfte, um diesen Weg zu ebnen, konnte nicht vorhergesehen werden.

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Diese Krise, dies muss nochmals betont werden, stellt sich auch als Chance dar. Der Deutsche Anwaltsverein hat einen Gesetzentwurf über ein Arbeitsrechtliches Pandemie-Bekämpfungsgesetz (kurz: APBG) erarbeitet, der dem Gesetzgeber zur Entscheidung überlassen wird. Hierbei soll u.a. das Betriebsverfassungsgesetz um einen neuen § 129 BetrVG folgenden Inhalts ergänzt werden: