INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

COMENTARIOS A LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 13/2015

Primera Edición

(Coordinador)

Javier Ignacio Zaragoza Tejada

(Autores)

Jorge Armando Bermúdez González

Julián García Marcos

José Perals Calleja

Elvira Tejada de la Fuente

Eloy Velasco Núñez

Javier Alberto Zaragoza Aguado

(Prólogo)

Consuelo Madrigal Martínez-Pereda



Primera edición, 2017

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ISBN 978-84-9177-551-5

Contenido

Prólogo

I. Introducción: ciberseguridad y ciberdelincuencia: respuestas desde el estado de derecho. La armonización legislativa transnacional, en particular: las medidas de investigación criminal en la Convención de Budapest (ELVIRA TEJADA DE LA FUENTE)

II. La conservación de datos informáticos con fines de investigación criminal; requisitos y condiciones para su incorporación al proceso penal (ELVIRA TEJADA DE LA FUENTE)

III. Las intervenciones telefónicas y telemáticas. Disposiciones comunes a los actos de injerencia en las comunicaciones. Doctrina general (JAVIER ALBERTO ZARAGOZA AGUADO)

IV. Disposiciones específicas sobre la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. Novedades introducidas tras la Ley 13/2015 (JAVIER ALBERTO ZARAGOZA AGUADO)

V. Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos (ELOY VELASCO NÚÑEZ)

VI. La grabación de las comunicaciones entre particulares como medio de prueba en el proceso penal. La utilización de videocámaras de seguridad (JOSÉ PERALS CALLEJA)

VII. Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización (JULIÁN GARCÍA MARCOS)

VIII. El agente encubierto «online» (JAVIER IGNACIO ZARAGOZA TEJADA)

IX. La investigación de la dirección IP (JAVIER IGNACIO ZARAGOZA TEJADA)

X. Identificación de los titulares o usuarios de un terminal telefónico: la investigación a partir del IMEI (JAVIER IGNACIO ZARAGOZA TEJADA)

XI. El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información (JAVIER IGNACIO ZARAGOZA TEJADA)

XII. El registro remoto de equipos informáticos (JAVIER IGNACIO ZARAGOZA TEJADA)

XIII. El deber de colaboración de particulares (JORGE ARMANDO BERMÚDEZ GONZÁLEZ)

Bibliografía

Prólogo

La presentación de un libro es un acto de culto al libro, a sus autores y a sus lectores. Para quien la hace es una fuente de orgullo y de responsabilidad. Las modernas formas de gestión del conocimiento y la información en la red y los instrumentos que nos proporcionan las nuevas tecnologías han cambiado las cosas, pero para muchos de nosotros, el libro mantiene una autoridad propia que puede incluso sobrepasar la de su autor o autores. En este caso, la gravitación del tema, su novedad normativa, el esfuerzo colectivo y coordinado de los autores, son ya un poderoso requerimiento.

Esas mismas “nuevas tecnologías” han irrumpido en todos los ámbitos de la sociedad y de nuestra vida cotidiana, transformándolos profundamente, permitiendo grandes avances económicos, sociales y culturales. Con ellas, la era digital nos ha sumido en un mundo diferente en el que las relaciones entre las personas y las sociedades evolucionan a un ritmo vertiginoso, en el que los instrumentos y las definiciones quedan en poco tiempo obsoletos y la ley, siempre un paso por detrás de la vida, no alcanza a adaptarse a una realidad versátil que difumina fronteras y ordenamientos nacionales, y altera sustancialmente nuestros modos de comunicación y relación.

Se ha observado que las nuevas tecnologías tienen una doble incidencia en el proceso penal. En primer lugar, pueden formar parte de su objeto, en tanto que aquel es eventual procedimiento de represión de conductas vinculadas con su uso. Junto con incuestionables beneficios y novedades inciertas, la revolución tecnológica ha aportado poderosas herramientas para la ejecución de conductas penalmente reprochables (fraudes de toda índole, acoso sexual a menores de edad, pornografía infantil, acceso no autorizado a sistemas informáticos, atentados a la integridad moral, incitación al odio, amenazas, delitos relacionados con el terrorismo…), dotándolas de un potencial de expansión y multiplicación hasta ahora desconocido. La magnitud de este desafío demanda la construcción de la cooperación judicial internacional sobre nuevos presupuestos y en todo caso, respuestas ágiles y eficaces desde el Derecho Penal y el Derecho Procesal. Respuestas no sólo disuasorias, sino también obstativas de aquellos efectos expansivos. En segundo lugar, las nuevas tecnologías son instrumento de aplicación en la persecución penal (sistemas de localización e interceptación, registro remoto sobre equipos informáticos, intervención de conversaciones a distancia, acceso a datos personales…).

En ocasiones, los comportamientos irregulares en la red añaden riesgos específicos para bienes y derechos individuales y colectivos, e incluso gravísimas amenazas al orden político nacional o internacional. Esto ha motivado al abordaje transnacional de la ciberdelincuencia, en el que surge la Estrategia de Ciberseguridad de la Unión Europea, aprobada en junio de 2013 y más tarde, la Estrategia Nacional de Ciberseguridad aprobada en España el 5 de diciembre de 2014, en la que se fijan las directrices para un uso seguro del ciberespacio en el Estado español. Una de las autoras de este libro, la Fiscal de Sala Coordinadora de delincuencia informática, ELVIRA TEJADA DE LA FUENTE, encarna desde hace años la presencia, actividad y autoridad del Ministerio Fiscal en el seno de esa Estrategia.

Para el buen gobierno de la Ínsula Barataria, don Quijote aconsejaba a Sancho: “no hacer muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean buenas y, sobre todo, que se guarden y cumplan”. El legislador español no siguió tan prudente consejo en el año 2015, pero pocas entre las muchas normas publicadas ese año, respondían a una necesidad tan apremiante como la LO 13/2015, de 5 de octubre que entró en vigor el 6 de diciembre del mismo año. El procedimiento penal venía experimentando desde años antes un profundo desfase, especialmente en lo relativo a las diligencias de investigación. La falta de regulación legal de nuevas posibilidades de investigación ligadas a los servicios de la sociedad de la información y comunicación, reclamaba un constante acomodo de instituciones tradicionales, mediante la analogía y la interpretación jurisprudencial. Esta forma de integrar lagunas legales tal vez fuera indispensable pero no puede ser definitiva ni sostenerse por mucho tiempo.

Hemos asistido en 2011 y 2013 a dos intentos serios de transformación integral del sistema procesal penal, el único ámbito jurisdiccional que aún no ha sido globalmente regulado bajo la vigencia de la Constitución de 1978. La complejidad estructural que se vislumbra en la necesaria reforma, lo elevado de sus costes y, sobre todo, la insuficiencia de consenso político, han postergado una y otra vez esta asignatura pendiente de nuestros legisladores.

Pero la urgencia de adaptar la investigación penal a los retos que plantea la actual criminalidad informática o la criminalidad común, que se vale de las nuevas tecnologías para facilitar la comisión del delito y multiplicar sus efectos y beneficios, no permitía ya aguardar a la anunciada regulación global del sistema procesal penal. Numerosos pronunciamientos jurisprudenciales venían poniendo de manifiesto los efectos negativos de la ausencia de cobertura legislativa para la aplicación de las nuevas tecnologías en la investigación penal. Ya la STC 145/2014, de 22 de septiembre había afirmado que toda “medida controvertida de intervención por las autoridades debe estar basada en la legislación aplicable del Estado en cuestión, que ha de poseer las cualidades de disponibilidad y previsibilidad para las personas destinatarias y también, que no son de recibo interpretaciones analógicas”. Y la STJUE de 8 de abril de 2014, al anular la Directiva 2006/24/CE, en trance de resolución de las cuestiones prejudiciales suscitadas con arreglo al art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, señaló que la conservación de los datos generados por las comunicaciones telemáticas y el acceso a los mismos por parte de los poderes públicos, no puede ser regulado sin la referencia que impone el principio de proporcionalidad.

Afortunadamente, la LO 13/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas investigación tecnológica responde a la demanda de la doctrina y la jurisprudencia de acomodación del vetusto texto normativo a la realidad que configuran las nuevas formas de criminalidad y las nuevas posibilidades de investigación. Para ello, recoge la abundante jurisprudencia sobre la cuestión integrándola en una normativa que introduce claridad, proporciona a las investigaciones penales herramientas legales a la altura de las nuevas formas de relación y, al propio tiempo, fortalece los derechos procesales que pueden verse comprometidos por la investigación tecnológica.

Este último aspecto, adaptar la protección de los derechos procesales al Derecho de la Unión Europea, fue uno de los objetivos de la reforma que, como expone el preámbulo de la ley, se orienta a dotar de garantías los posibles compromisos de los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos personales garantizados por la Constitución.

Casi dos años después de la entrada en vigor de la reforma este libro nos ofrece una visión altamente especializada de la materia, de sus precedentes y del recorrido de aplicación legal en este tiempo inicial.

Elvira Tejada de la Fuente, al frente de la Unidad Coordinadora de Delincuencia Informática de la FGE desde 2011, ha puesto en marcha orgánica y funcionalmente la red de Fiscales especialistas. Resultado inicial e ilustrativo de ese trabajo fue el incremento de la cifra de procedimientos judiciales por estos delitos en un total de 245 % entre 2011 y 2015.

La Unidad coordinadora mantiene el seguimiento y coordinación de las investigaciones en estrecha relación con los grupos especializados de Policía y Guardia Civil y participa activamente en la Estrategia Nacional de Ciberseguridad, así como en la Estrategia de la UE. Sus sugerencias, de impecable rigor técnico, expresadas a través del informe del Consejo Fiscal al Proyecto de ley, fueron íntegramente acogidas por el prelegislador y se incorporaron al texto definitivo de la LO 13/2015. También a su iniciativa y propuesta se debe Circular de la FGE 8/2015, sobre los delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información.

Con su incuestionada autoridad sobre la materia, su sentido de la calidad y su visión de conjunto, Elvira Tejada contextualiza el tema de este libro y enmarca debidamente su íntegro contenido. En el primer capítulo realiza expone con carácter general las principales cuestiones que plantea la deslocalización de la información digital en el ámbito de la ciberseguridad y la ciberdelincuencia, así como las respuestas del Estado de Derecho a los apremios que surgen en uno y otro terreno. Desde su privilegiada posición y su experiencia profesional, ofrece un penetrante análisis de la legislación transnacional, de los progresos en la adaptación de los ordenamientos jurídicos a las necesidades de persecución, nacional y transnacional de estos delitos, del proceso de armonización normativa y de la regulación de las medidas de investigación criminal previstas por la Convención sobre ciberdelincuencia, sellada en Budapest el 23 de noviembre de 2001, en vigor desde el 1 de julo de 2004 y ratificado por España el 17 de septiembre de 2010.

El “habeas data” ha sido reconocido como derecho fundamental autónomo e independiente del derecho a la protección de datos. La STC 292/2000, de 30 de noviembre, que lo identifica con el “poder de disposición y control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuales puede este tercero recabar, y que permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso (…)”. Todo evidencia la íntima y final relación con el respeto a la dignidad de la persona, fundamento del orden político y de la paz social. Este reconocimiento cobra particular ahora particular relieve porque nunca antes había sido posible, utilizando las tecnologías que están en la actualidad al alcance de cualquiera, invadir la privacidad de las personas hasta límites recónditos. Intimidad, privacidad, libertad y dignidad están en juego.

En el segundo capítulo, Elvira Tejada analiza los requisitos de validez de la incorporación al proceso penal de los datos informáticos y lo hace partiendo de las disposiciones de la Ley 25/2007, de 18 de octubre de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, modificada por la Disposición Final 4ª de la Ley de Telecomunicaciones y a la luz de la STJUE de 8 de abril de 2014 que, al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas respectivamente por la High Court of Ireland y el Verfassunsgerischtshof (TC de Austria) - asuntos C.-293/12 y C.- 594/12 -, anuló la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por considerar desproporcionadas las obligaciones de conservación y puesta a disposición de datos personales vinculados a las comunicaciones que en ella se admitían para posibilitar la utilización de tales datos en la prevención, detección y persecución de delitos graves.

JAVIER ALBERTO ZARAGOZA AGUADO, Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, realiza en los capítulos III y IV una clara exposición de la doctrina jurisprudencial de los más altos tribunales nacionales e internacionales (TS, TC y TEDH) sobre las intervenciones telefónicas y telemáticas, doctrina que ha servido de guía e inspiración para la nueva regulación normativa incorporada en el 2015: ampliación a las telemáticas del concepto de comunicación, antes restringido a las telefónicas; presupuestos habilitantes de la injerencia; alcance y contenido del control judicial; ámbito y límites de su aplicación, identificando lúcidamente los problemas que puede plantear la aplicación de la ley y ofreciendo un repertorio de soluciones prácticas de alto nivel y gran utilidad.

La STC 145/2014, de 22 de septiembre se pronunció sobre la posibilidad de acordar la intervención judicial de las conversaciones verbales directas entre los detenidos en dependencias policiales, resolviendo que no tenía amparo legislativo, por ausencia de una regulación expresa que se aborda ahora, la captación y grabación de comunicaciones orales directas mediante dispositivos electrónicos, en el art. 588 quater de la LECrim, con sujeción a los principios de judicialización y, especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad, propio de todo compromiso de derechos fundamentales. En el capítulo V, ELOY VELASCO NUÑEZ, Magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, y conocido especialista en cibercrimen y ciberinvestigaciones, disecciona los presupuestos de la diligencia que ahora regula el art. 588 quater de la LECr, con especial atención al contenido de la resolución judicial habilitante, al control subsiguiente y al cese de la intervención.

JOSÉ PERALS CALLEJA, Fiscal de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, ofrece en el capítulo VI un interesante análisis de los presupuestos y posibilidades de la grabación de las comunicaciones entre particulares como medio de prueba en el proceso penal y la utilización de cámaras ocultas y de videocámaras de seguridad, partiendo de la diferente postura que han mantenido al respecto el Tribunal Supremo y el Tribunal. Con gran rigor y amenidad expone el caso del “padre coraje”, y trata los posibles problemas que puede plantear la relación entre la grabación de las propias conversaciones con un tercero y el derecho a no declarar contra sí mismo, la utilización de cámaras ocultas, o la de cámaras de vigilancia en el lugar de trabajo o la validez de las grabaciones realizadas por detectives privados.

JULIÁN GARCÍA MARCOS, Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, aborda en el capítulo VII la utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización, una materia también sujeta al principio de judicialidad que precisa una labor de interpretación restrictiva en primer lugar del objeto mismo de la diligencia que ahora regula el art. 588 quinquies b) de la LECrim, y a continuación, de todos los presupuestos de legitimidad, razones de urgencia que pueden excepcionar la intervención judicial habilitante, seguimiento, duración y cese de la medida

Los capítulos VIII, IX, X, XI y XII, son obra de JAVIER IGNACIO ZARAGOZA TEJADA, Fiscal de la Fiscalía Provincial de Gipuzkoa y responsable de la coordinación de esta obra colectiva, enfrentan otros tantos aspectos, los más novedosos desde el punto de vista tecnológico, de la nueva regulación: el agente encubierto on liney los problemas que puede plantear el envío de archivos ilícitos por razón de su contenido para conseguir con ello algoritmos que permitan conocer la identificación del investigado y la validez de la prueba obtenida a través de esta figura; la identificación de la dirección IP derivada de los rastreos policiales en la red y los presupuestos del requerimiento a la compañías prestadoras de servicios para determinar el titular de la dirección IP en el momento de la conexión; la identificación de los titulares o usuarios de un terminal telefónico que articula la investigación a partir del IMEI; los registros de dispositivos de almacenamiento masivo de la información y los registros remotos de dispositivos de almacenamiento masivo de la información. Cada una de estas diligencias o técnicas de investigaciones es analizada exhaustivamente desde la doble óptica de las posibilidades tecnológicas y los presupuestos de validez jurídica y probatoria.

Finalmente, en el último capítulo, JORGE ARMANDO BERMÚDEZ GONZÁLEZ, Fiscal de la Fiscalía Provincial de Gipuzkoa, estudia el deber legalmente impuesto a los particulares de colaborar con las investigaciones tecnológicas que encuentra sus precedentes en la legislación estadounidense y en el Convenio de Budapest y que surge incluso en casos no específicamente previstos en la ley de intervenciones preventivas o ejecución de resoluciones judiciales.

Este es un libro con varios autores que hablan con voz propia. Tras dos años de vigencia de la reforma legal, cada uno ofrece su acopio de experiencia profesional, su formación doctrinal y su reflexión personal. Sin embargo hay una entonación común que es mérito de todos ellos y especialmente, de quien los coordina. Por emplear un símil musical, los autores –no sólo los que están vinculados por lazos familiares- hablan entonados en la clave de un nivel intelectual y jurídico de rara especie cuando analizan las previsiones legales y los recursos que se ofrecen a la investigaciones penales con miras a incrementar su eficacia y calidad, pero desde el compromiso común con una concepción del Derecho Procesal como lo que en realidad es, el sistema de derechos y garantías del justiciable.

Destaco la labor de coordinación de las aportaciones a cargo de Javier Zaragoza Tejada porque la lectura del texto, incluso en los puntos que versan sobre materias tradicionalmente reservadas a expertos informáticos, resulta siempre accesible, como si se hubiera escrito con facilidad y agrado. Naturalmente esto nunca sucede así. Hay una gran tarea de asimilación y síntesis de los conocimientos que se ofrecen y las propuestas que se formulan y una inteligente labor de coordinación.

También es muy evidente que los autores de este libro escriben sobre algo más que sobre temas que dominan y con los que trabajan; escriben sobre lo que más les importa y desde esa perspectiva. Esto explica que este libro no sea sólo una herramienta útil en el trabajo diario de Jueces, Magistrados, Fiscales y Abogados o una fuente de consulta para estudiosos y estudiantes; explica que sea informativo y al mismo tiempo preformativo. Interpretando con lucidez y sentido crítico y positivo los textos legales, propiciará su aplicación orientada a los valores superiores que se encarnan en el sistema de garantías. Sólo así cobra sentido el incremento de eficacia y calidad que los recursos tecnológicos proporcionan a la investigación penal.

Felicito por ello a los autores y editores de esta obra indispensable, en el pleno convencimiento de su utilidad para los profesionales y de su valiosa aportación a la mejor “guarda y cumplimiento” de la ley que aconseja D. Quijote a Sancho. Eso en lo precisamente constituye la garantía de los derechos de todos.

Madrid, a 23 de octubre de 2017

Consuelo Madrigal Martinez-Pereda, Fiscal de sala del Tribunal Supremo y ex Fiscal General del Estado